א. איתא בערכין ו ב, דרב פפא סבר פריעת בעל חוב מצווה, ולכך יורשים קטנים דלאו בני מיעבד מצווה, אין נזקקין לגבות מהם.
וקשה, דהא יורשי הלווה אינם חייבים בעצמם, ורק משום שירשו נכסים משועבדים גובים מהם. וכמבואר בקידושין ז ב, ובב"ב קעה א. ומאחר שגביית השעבוד אינו משום שהם עצמם חייבים אלא משום שיש בידם נכסים משועבדים, מה שייך שיהיה עליהם מצוות פריעה לבע"ח.
ועוד קשה, דמאחר דחל שעבוד על הקרקע מדאורייתא או מדרבנן, א"כ אין הגבייה מהגברא אלא מהנכסים שהם עצמם ערבים לחוב, דהלא זה כל יסוד דין שעבוד נכסים שהם משועבדים וגובים מהם גם בלא גבייה מהלווה כלל, וכמבואר בב"ב קעד א, דגובה מהקרקע גם בלא תביעת הלווה עצמו משום דנכסיו של אדם ערבים לו, ורק משום דלא יתבע את הערב תחילה אין עושים כן, ואם אינו לפנינו מבואר דגובים גם שלא בפניו (עי' כתובות פח. ועי' רא"ש ב"ב פ"י כה, דנכס משועבד הנמצא אצל לוקח, כשאין הלווה בפנינו, גובה ממנו גם קודם שתבע הלווה). וא"כ הגם שהיורשים עצמם לאו בני מיעבד מצווה, מ"מ אמאי אין גובים מהנכסים, דהרי איכא שעבוד על הנכסים שירשו[1].
ובאמת עי' בתוס' רא"ש כתובות שהקשה כן, דכיון דשעבודא דאוריתא, אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו, מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו.
ותירץ התוס' רא"ש, דכיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן, דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב[2]. [ועי' ברא"ש ב"ב פ"י אות מ שהוכיח מהכי, שאין גובים מערב על ההלוואה כשהיורשים קטנים, כמו שאין גובים מהנכסים כשהיורשים קטנים]. וכן עי' תוס' כתובות פו א, שכ' 'דלא רמיא עליהו שעבודא אלא במקום דאיכא מצוה'.
אך לכאורה צ"ב דבריו. דהא היורשים אינם הלווה, אלא אביהם לווה. ומה שגובים מהם הוי רק משום שהנכסים בידם משועבדים וכמו שגובים מלקוחות. והא דבכל לווה שמת גובה מהנכסים, ולא אמרינן דכל דליכא לווה ליכא ערב, היינו משום דכל עיקר דין ערב, הוא כשמת הלווה או שהלך למדינת הים ואינם יכול עוד לקיים חיובו, וכש"כ הרשב"א ב"ב קמז ב, ור"ן על הרי"ף כתובות פה ב. וכדמוכח מהא דגר שמת דגובים מנכסיו[3], ואע"ג דליכא לווה כלל. ורק היכא דהלווה קיים בפנינו ואי אפשר לתובעו אמרי' דמי איכא מידי דלווה לא מצי תבע וערב מצי תבע. וא"כ צ"ע מהו שתירץ התוס' רא"ש דכשהיורשים קטנים ולאו בני מיעבד מצווה, אין גובים מהנכסים משום דליכא לווה ליכא ערב, והלא היורשים אינם לווים כלל. וצ"ע.
ובאמת בתומים וכן בנתיה"מ בכמה דוכתי[4], נקטו דכשירשו שעבוד נכסים נשתעבדו נמי בשעבוד הגוף, וחשיבי כלווה עצמו קיים, דככרעא דאבוהון הם. ולדבריהם מבוארים ד' הרא"ש, דמאחר דהיורשים חשיבי כמי שהלווה קיים, ואינם בני מצוות פריעת ב"ח וא"א לתובעם, ממילא אין גובים מהנכסים, דכל דא"א לתבוע את הלווה, אין גובין מהערב.
אמנם עיקר דבריהם צריכים ביאור. דהאיך שייך לומר שע"י שירשו נכסים משועבדים נשתעבדו בשעבוד הגוף, והלא כשלא ירשו נכסים משועבדים כגון מטלטלין לא נשתעבדו ואינם חייבים לשלם החוב, ואינם חשובים כלווה עצמו. ואמאי אם ירשו נכסים משועבדים חל גם על גופם שעבוד הגוף, וחשיבי כלווה עצמו. וצ"ע.
גדר פריעת בע"ח מצווה
ב. והנה בעיקר הא דסבר רב פפא פריעת בע"ח מצווה וקטנים דלאו בני מיעבד מצווה אין נזקקין להם, צריך ביאור, דהא החוב עצמו ודאי חשיב ממון, דהרי יש בו ירושה, ואף מכירה לסוברים כן[5], והמעכבו עובר על 'לא תגזול'[6], והכופר בו לחבירו, חייב אשם גזילות כשנשבע[7]. וא"כ אמאי בעינן מצווה בכדי לפרוע את החוב.
והלא בכל ממון שיש לאחד אצל חבירו, כגון שגזלו או שנכנס לבית חבירו, כשתובע בבי"ד את שלו, וזכה בדין, בי"ד נזקקין לו ומקיימים לו את זכותו. דכוח הבי"ד אינו רק להכריע ולשפוט בין הצדדים, אלא כוחם הוא לעשות את הדין לזוכה בדין. [ואינו משום דכופים את הגוזל שלא יעבור על איסור לא תגזול, אלא שמקיימים לבעל הזכות את זכותו הקיימת לו נגד חבירו, כפי שתבע. ואף אם השכנגדו אינו מחויב או אינו עובר באיסור לא תגזול, מ"מ אם קיימת לו זכות נגדו, בי"ד מזדקקין ומקיימים לו זכותו. ולמ"ד עביד איניש דינא לנפשיה, אף בעל הזכות בעצמו, יכול לעשות דין לעצמו].
וא"כ מאחר שכל חוב חשוב ממון הניתן להתבע בבי"ד ע"י בעל החוב, וזכה בדין שיש לו חוב אצל חבירו, אמאי בי"ד לא יזדקקו לו, ויפרעו את החוב. ואמאי בעינן למצווה בשביל זה. וצ"ע.
ג. ובאמת מצינו דפליג הראשונים בזה. דשי' הרמב"ן והרשב"א (סוף ב"ב) והריטב"א (קידושין יג ב) והר"ן (כתובות פו א), דלמ"ד פריעת בע"ח מצווה, אף מהלווה עצמו אין יורדים לנכסיו אלא רק משום המצווה. [וכ' הר"ן דנפק"מ דמשום המצווה רק בפניו יורדין לנכסיו, ועי' בנתיה"מ דבנשתטה דאין בר מצווה אין יורדין לנכסיו. ושי' הרשב"א דאין יורדין לנכסיו עד שיאמר רוצה אני].
אמנם שי' הרא"ש כתובות פ"ט סי' יג, דודאי הלווה עצמו יורדין לנכסיו, דהוא חייב הוא בתשלומין, וכל הפלוגתא הוי רק גבי יורשים [או כלפי הלווה עצמו היכא דאין נכסיו בפנינו, ומ"מ איכא עליו מצווה להמציא נכסיו].
ועוד פליגי הראשונים, דשי' הרמב"ן ודעימיה, פלוגתא דפריעת בע"ח מצווה, תליא בפלוגתא דשעבודא דאורייתא, דמ"ד פריעת בע"ח מצווה ס' שעבודא דאורייתא, ומאן דפליג סבר שעבודא דאורייתא. ושי' הרא"ש דפלוגתא דפריעת בע"ח מצווה, לא תליא בפלוגתא דשעבודא דאורייתא, דמ"ד דפריעת בע"ח מצווה מצי סבר שעבדוא דאורייתא.
שיטת הרמב"ן ודעימיה
ד. וביאור שי' הרמב"ן ודעימיה, דהנה החוב אינו חיוב על הגברא ליתן לחבירו ממון, דהלא חיוב אינו דבר הניתן לירושה או מכירה, וגם לא ניתן לגוזלו. אלא החוב עצמו הוא ממון שיש לבע"ח אצל הלווה, כלומר שיש לו מנה בנכסים שיש או שיהיו ללווה, וכשפורע לו הממון חשיב ששלו הוא נוטל, וזהו תביעת 'מנה לי בידך'.
אכן לא חשיב שיש לו קנין שאינו מסוים בנכסיו של חבירו, אלא שיסוד חיוב תשלומין הוא, שמאחר שהלווה אכל ממונו וביטל כוחו וזכותו בממונו שלו, ממילא קיום זכותו וכחו במה שהיה לו, הוא בזה שממונו של הלווה יהיה לו. וזכותו בממונו של הלווה היא זכותו שהיתה לו מקודם בממונו, ומאחר שהלווה אכל ממונו, קיום זכותו הוא בממונו של לווה עצמו. וזהו תשלומין.
ונמצא דהחוב אינו קנין בנכסי הלווה, אלא עצם זכותו וכוחו שבתחילה היתה לו בממונו, עתה היא קיימת בממונו של העומד בזכותו שלו. אכן, מאחר דכוחו שהיה לו בממונו שמקודם כבר נאכל, וכל זכותו וכוחו עתה בממונו של הלווה היא רק להחיות את ממונו שנאכל כבר על ידי הלווה, ובתורת תשלומין, לכך כוח זה אינו חשוב כקנין, דהרי הלווה אינו מבטל לו עתה ממונו הקיים לו, אלא רק מונע ממנו מלקיים ממונו שהיה לו מקודם. ולכך אינו כוחו מוחלט בממון, אלא רק יש לו תביעה על חבירו שלא ימנע ממנו ממונו שהיה לו מקודם. וזהו כל כוחו וזכותו, שיש לו תביעה על חבירו שיהווה לו את שלו. [ולכך אם לא יתבענו, אינו צריך לשלם לו]
ולפיכך, עצם זה שזכותו וכחו קיימים בממונו של הלווה, אין בזה כדי להפקיע קנין הלווה מהממון. ולכך אין גם בכוח הבי"ד להפרע מהלווה, דהא אין בכוח החוב להפקיע קנין הלווה, אלא שבי"ד דוחקים את הלווה לפרוע, דהא יש לו תביעה על חבירו.
אמנם איכא על הלווה מצוות פריעת בע"ח, והיינו שהלווה מצווה על התשלומין, ומצווה לקיים לחבירו את ממונו שביטל לו. ולמסקנא, בי"ד כופין על זה, ומקיימים לו מצוותו, דהיינו שנוטלים ממונו ומקיימים את הפרעון. דהרי גופו וקינינו נכפים בפני המצווה, ולכך בטל קינינו כשכופים בי"ד את הפרעון מנכסיו.
וזהו שכתב הרמב"ן דזה תליא בפלוגתא דשעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא. דלמ"ד שעבודא דאורייתא, הלווה ונכסיו משועבדים לפרעון. כלומר שקינינו בטל וכפוף לכוחו של הבע"ח בממון, ולכך הבע"ח נוטל את זכותו ומפקיע קנין חבירו. ומאחר שהנכסים משועבדים, לכך גובה אף מיורשים או מלקוחות, דמאחר דקינינם מכוח קינינו של הלווה, גם קינינם משועבד ובטל לזכות שיש לבע"ח בממון.
אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, אין קינינו משועבד ובטל כלל, ומאחר דקינינו של הלוה לא פקע כלל, ורק איכא לבע"ח תביעה שיהיה לו ממונו של לווה לתשלומין, לכך לולי המצווה אין יורדין לנכסיו ופורעין החוב, אלא רק דוחקין אותו שיפרע.
וזהו שכ' הרמב"ן דתליא בקרא 'דיוציא אליך את העבוט החוצה' ו'בחוץ תעמוד'. דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ס' דאין כוח לבע"ח ולשליח בי"ד להכנס לביתו ליטול התשלומין, אלא הלווה הוא שמוציא התשלומין, ומצווה בכך. ומ"ד שעבודא דאוריתא סבר דיש כוח לבע"ח ולשליח בי"ד על קנינו של הלווה, וממילא יכול להכנס לביתו ליטול הממון, אלא דאיכא עליו מצווה שלא יעשה כן.
וכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין גובין מיורשים ולקוחות, דהא קינינם אינו משועבד ובטל לתשלומין, ואע"פ שיש לבע"ח בממון הלוה זכות תשלומין, אין קנין הלוקח חשוב כגוזל זכותו, דזכות זו אינו חשיב ממון להגזל, דאינו רק תביעה שיהיה לו הממון, ואינו אלא רק כמונע ממונו שלא יבוא אליו. [אמנם הלווה עצמו חשיב גזלן, דהלא תובע ממנו עצם אכילת ממונו, משא"כ יורשים ולקוחות]
ואף דמדרבנן גובים מיורשים ומלקוחות, מ"מ אין יורדין לנכסי יורשים אלא משום מצווה. והיינו משום דאף דמדרבנן איכא שעבודא, מ"מ אינו כשעבודא דאורייתא שהלווה וקינינו משועבדים לפרעון. דהא מקרא ילפי' דלא בטל זכותו וקינינו בממונו, דהוא יוציא את העבוט החוצה, ושליח בי"ד עומד בחוץ ואינו נכנס לביתו. ולעולם אף מדרבנן אין קינינו משועבד ובטל לפרעון, אלא דמדרבנן חשיב קנין הלקוחות והיורשים, כגוזלים שעבודו ומבטלים זכותו. ולכך על היורשים איכא נמי מצוות פריעת בע"ח, וכן גבי לקוחות, הקנאה המפקעת את זכות הבע"ח חשיבא אינו ברשותו של הלווה, ולכך אינו יכול למוכרו ללוקח במוחלט, והחוב אינו נמכר ללוקח, כמבואר ברש"י בסוגיית למפרע הוא גובה. [ולכך מבואר בגמ', דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, מיקרי ראוי, משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא].
שיטת הרא"ש
ה. וביאור שיטת הרא"ש, דהרא"ש לא ס"ל כהרמב"ן דהחוב הוי זכות הקיימת לו בממונו של הלוה, אלא ס' הרא"ש, דהחוב הוא זכות הקיימת על גופו של הלוה, והיינו דהלווה גופו שאכל ממונו, יש לו עליו זכות מנה, ונהי דאין לבע"ח זכות למוכרו ולהשכירו בחובו, אבל אך יש כוח על רשותו (כלומר המקום שבו הבעלים תופס ממונו). והיינו שעבוד הגוף, דהוי כעבד עברי, וכמבואר בד' ר"ת (הובא ברשב"א ב"ב קמז). והוא תופס ממונו כאדון שקונה ממון עבדו. ולכך לכו"ע מהלווה עצמו יורדין לנכסיו. דשעבוד הגוף הוי עצם החוב. דמאחר שיש לו כוח על רשותו, לכך נוטל את ממונו. וכל הפלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לא, היינו בשעבוד נכסים דהם ערבים עליו [ועי' תוס' רא"ש סוף ב"ב, דהפלוגתא אי שייך ערבות בעד הלווה]
והנה שעבוד הגוף לא פקע לאחר מיתה, דעצם מה שהלווה אכל ממונו וביטל זכותו, זה קיים אף אחר מיתתו של הלווה, ועדיין יש לו זכות לתשלומין, דהיינו שתתקיים זכותו בלווה, ונהי שגופו אינו בעולם אבל מ"מ רשותו נשתיירה בעולם בדאיכא יורש, דיורש כרעא דאבוה, ואין היורש רק זוכה בממונו, אלא עומד במקומו ברשותו של המוריש. ולכך אף אחר שמת, מתקיימים התשלומין בממון הירושה, ויש לו כוח על רשות היורש עצמו. וטענתו וכפירתו של היורש חיילא גם על שעבוד הגוף של אביו כמבואר בגר"ח[8].
אמנם כשהממון ביד היורשים, אין הבע"ח יכול לבטל קינינם, דהא הם עצמם אינם נתבעים, ועליהם עצמם אין שעבוד הגוף. אלא דתובע רשות האב כשתובע היורש, ויש לו כוח על היורש שהוא ברשות האב. אבל על קניינו ותפיסת ידו של היורש עצמו אין לו כוח.
אמנם אחר דאיכא שעבוד נכסים, מדינא דנכסוהי דבר איניש ערבין, וקינינם בטל ומשועבד כלפי הפרעון. שוב כופין אותם על עצם פרעון החוב, דהא מאחר דיורש במקום אבוהון קיימא, והוא ממשיך את רשותו, לכך אותו כוח שיש לו על האב ברשותו יש לו גם על היורש, ולכך איכא על היורש מצווה לפרוע החוב כמו הלווה בעצמו. ונפק"מ דהיורש מחויב לטרוח בשביל הפרעון.
והא דביתומים קטנים דאינם בני מצווה, אין נפרעין מהם מכוח שעבוד הנכסים, היינו משום דכל דליכא לוה ליכא ערב וכש"כ התוס' רא"ש, דמאחר דהלווה עצמו אינו בר חיובא בתשלומי החוב, גם אין הנכסים ערבים. אבל בדהוי בני חיובא ה"ה כלווה עצמו והוי בני חיובא בחוב, ונהי דאין גובים את הנכסים בלא שעבוד נכסים, היינו משום דתביעתו היא על רשות האב דהיורש עומד בה, אבל אינו יכול להפקיע את הקנין שזכו בו היורשים ועתה הממון עומד תחת ידם. ואין במצוותם בכדי להפקיע קנינם בממון. ורק במקום דאיכא שעבוד נכסים, וקינינם בטל לפרעון ממילא מחויבים גם משום המצווה.
ו. ויסוד לזה משי' התוס' דמיורשים גובים מדאיקני, משום דמצווה על היתומים לפרוע חובת אביהם. וכ' תוס' דנהי דבירשו מטלטלין אין כופין אותם משום מצוות אביהם, מ"מ בירשו קרקעו ואפילו דאיקני כופין אותם. וצ"ע, דאי במטלטלין אין כופין משום המצווה משום דליכא שעבוד, אמאי בקרקעות כופין בדאיקני, והלא על קרקעות שקנה אח"כ ליכא שעבוד ואין גובין מהיורשים. וצ"ע.
ולהמבואר א"ש, דביסוד הדין כיוון דיורש ברשות אביו קאי, הבע"ח תובע רשות האב על ידם, אלא דכשאין הממון משועבד אין לו כוח להפקיע קינינם, אבל בממון משועבד דקינינם בטל לתשלומין, מחויבים הם בפרעון כלווה עצמו. א"כ בקרקע דאיקני, דמבואר שם בסוגיא דמיניה איכא שעבוד אף בדיאקני, ורק כלפי לקוחות שאין הממון ברשותו ליכא שעבוד בדאיקני, לכך היורשים חשיבי כמיניה, דהא ברשות אביהם קיימי, וכלפי מצוותן לפרוע חובת אביהם, הא קיימא השעבוד גם בדאיקני, ולכך גובין מהם דאיקני.
חילוקי דינים בין יורש ללוקח
ז. ולעצם הדין דמבואר בשי' הרא"ש, דיורש מחויב בפרעון החוב כהלווה, ואינו כלוקח דאינו מחויב בפרעון אלא דהלווה נוטל ממונו. מצינו כן בכמה דוכתי:
דהנה כ' ר"י מיגש, דעי' ר"י מגאש ב"ב קכד א דעל היתומין איכא מצווה לטרוח ולפרוע את החוב. ובאמת עי' רשב"א דפליג משום דלמ"ד שעבודא דאורייתא ליכא מצווה. והובא בטור. ואילו גבי לקוחות עי' סמ"ע דאין עליהם מצווה למכור ולפרוע. ועי' נתיה"מ קג ד, שביאר בזה הא דטעו בי"ד בשומא, דגבי לקוחות בטל וגבי יורשים אינו בטל, דהיורשים שיש עליהם שעבוד הגוף ומחויבים במצווה לפרוע הוי כנתרצו בבי"ד.
וכן נפק"מ לענין תפיסת מטלטלין, דעי' נתיה"מ קיב ה, דכשירשו קרקעות, יכול לתפוס גם מטלטלין אחרים. דמאחר שכשירשו קרקע יש להם שעבוד הגוף ושוב יכול לתפוס מטלטלין .
וכן נפק"מ לענין לתבוע מהלווה. דעי' נתיה"מ לז, שנקט, דכשגובה מלקוחות צריך לתבוע קודם את היורש, כמו בבע"ח עצמו, דצריך לתבוע את החייב אם הוא נמצא בעיר.
וכן נפק"מ לענין ערב, דהלא אם יש יתומים גדולים שנזקקין להם. לכו"ע גובה קודם מהיורשים ולא מהערב. עי' טוש"ע קי, ובראשונים ב"ב. ואילו מלוקח עי' בעל התרומות דגובה מערב ולא מהלוקח. עי' תומים קכט יט. וביתומים קטנים שאין נזקקין להם. נחלקו הראשונים אם גובים מהערב. ועי' בטור הפלוגתא אי הוי כאריא רביע עליה, או דלמא דהוי כליכא לוה.
וכן נפק"מ דכשיש כמה יורשים פרעונם לפי חשבון, ולא הוי כלקוחות דיכול הבע"ח ליטול כל החוב מלוקח אחד. דעי' ב"ק ט בתוס' שם וברא"ש סי' ו, ועי' רא"ש שם, דסברא מוחלטת היא, דיתמי כרעא דאבוהון נינהו לפרוע חובת אביהן בשווה. ועי' חו"מ קז ט, דאם מכר אחד מהירשים חלקו, גובה מהלוקח, ואין יכול הלוקח לומר הנחתי לך אצל יורש אחר, דכולם מחויבים לפי חשבון. ועי' נתיה"מ שם ס"ק ט, שפירש משום דהיורשים יש עליהם שעבוד הגוף כאביהם.
וכן מצינו חילוק לענין סילוק, דעי' קצוה"ח דאף לרמי בר חמא דבלקוח לא מהני סילוק, ביורש מודה, דהוי ככרעא דאבוהון. וכן לענין סילוק מקצת החוב, דלא שייך סברת מעלנא בדמים, מהני ביורש ולא בלוקח וכש"כ הגר"א בד' הרא"ש. וכן לענין סילוק במה שירצה, דבלוקח מהני סילוק רק במעות. וביורש מהני בקרקע אחרת (עי' בעה"ת שער ד ח"ד ס"ב בשם רמב"ן, דלא מהני רק מטעם דשמא גזולה היא, ועוד שרוצה שעבודו) . אמנם לגבי אפותיקי מפורש, עי' שו"ע סי' קז, דאין היורשים יכולים לסלק כמו הלוקח אע"ג דהבע"ח עצמו מצי לסלק. ומ"מ מבואר שם ס"ג, דהיורש מצי לסלק החוב גם כשבא לגבות מלוקח. כמו שהבע"ח מצי לסלק החוב כשבא לגבות מלוקח [עי' רמב"ן כתובות צב].
וכן מצינו חילוק לענין דינא דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין. דמבואר ברשב"א, דכשיש קרקע ביד היורשין אינו גובה מלקוחות, מדינא דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בנ"ח. וכן מבואר בב"ק ח ב, אי שתקת כו'. [אמנם עי' קצוה"ח קז י, שביאר באופ"א ד"ז.]
וכן מצינו חילוק לענין לקוחות קטנים. עי' שו"ת הרא"ש כלל פה ט, דאע"ג דמיתומים קטנים אין נזקקין, מלקוחות קטנים נזקקים. דלא מהני טעמא דצררי, משום שלא היו מוחזקים בקרקע. וטעמא דפריעת בע"ח מצווה נמי לא שייך[9].
אמנם ודאי דאף אי נימא דליכא על היורש מצוות פריעת החוב, ורק יש לבע"ח בממון הירושה שעבוד, וכמו שנתבאר בשי' הרמב"ן ודעימיה, מ"מ איכא חילוק בין יורשים ללקוחות. דהא גבי יורשים חשיב שהחוב קיים בממון שביד היורשים, ומשו"ה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין גובין מהם אלא משום המצווה. אבל גבי לקוחות אין החוב נמכר להם כלל, דהחלק שיש לבע"ח בממון של הלווה, אינו נמכר כלל ללוקח, דחשיב אינו ברשותו למוכרו, וכמבואר ברש"י בסוגיית למפרע הוא גובה.
[1] והלא דינא דפריעת בע"ח מצווה בסוגיא דערכין קאי בשטר שגובין מלקוחות לרוב הראשונים. ואפי' לשי' ר"י מיגאש דלא מיירי במלוה בשטר, מ"מ גם במלוה ע"פ הא דגובים מהיורשים לכאורה הוי מדין שעבוד. כדמשמע מהא דמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשין משום דשעבודא לאו דאורייתא, ומשמע דבעינן שיעבוד בכדי לגבות מהיורשין.
[2] וכמבואר בבכורות מח א, גבי שני יוסף בן שמעון שאחד מהם לווה, ואין ידוע מיהו, וקנו שדה בשותפות, דאין הבע"ח גובה מהנכסים ממ"נ. משום 'דמי איכא מידי דלדידיה לא מתי תבע, ולערב מצי תבע'.
[3] עי' תוספתא כתובות פ"י ה"ו. וברשב"א ב"ק מט ב, ובעל התרומות שער מט חלק יח אות ג, ונפסק בשו"ע ערה לא.
[4] תומים סו מג, נתיה"מ ס"ס לג, וקג ד, ועי' ב"ח וסמ"ע ריש סי' קז.
[5] עי' שי' תוס' ב"ב קמח ומרדכי כתובות פ' הכותב דחוב נקנה, כגון בקנין אגב. ואף החולקים וס' דחוב אינו נקנה, עי' בגר"ח מכירה כב יז, דאינו משום דליתיה במכירה, אלא משום דאין נתפס בו קנין.
[6] עי' ב"מ קיא א, ורמב"ם גזילה פ"א ה"ד.
[7] עי' ויקרא ה, וב"מ מח א ובראשונים שם.
[8] עי' חידושי הגר"ח הל' שבועות ח יג: 'אם נבא לדון על כפירתו בשעבוד אביו, בזה שפיר איכא שעבוד הגוף ודין חובת תשלומין, דאע"ג דמיית לא פקע שעבודא מיניה, ויורש כרעא דאבוה הוא דחייל טענתו וכפירתו גם על שעבוד הגוף של אביו, וגם דיכול לסלקו בכל מה שירצה'
[9] ובשו"ת הרשב"א ח"ב רפג משמע דאין גובין, אא"כ ידעינן דליכא חשש צררי. עי"ש. אמנם ע"ש דדימהו הרשב"א ליורש ולכך מהני אף במלווה ע"פ. וצ"ע. וברעק"א סי' קי א נסתפק.