למפרע הוא גובה – א
שיטת רש"י
"זבין לוה ואקדיש לוה כו"ע לא פליגי דאתי בע"ח וטריף" והיינו דלגבי דין הטרפא מלוקח והקדש לכו"ע הוי למפרע. וילהס"ת אם בדין הלמפרע שבטרפא לא פליגי אביי ורבא כלל, ורק באקדיש מלוה פליגי, או"ד דאף בטרפת הלוקח פליגי בדין הלמפרע בזה. ותליא בביאור יסוד פלוגתתם, כדיבואר.
דהנה מצינו ג' אופנים בדין הלמפרע ומכאן ולהבא. דלגבי אקדיש לוה וזבין לוה כו"ע לא פליגי דלמפרע הוא גובה. והנה לגבי אכילת פירות כו"ע לא פליגי דנידון מכאן ולהבא דאינו מחזיר פירות, וכי פליגי באקדיש מלוה וזבין מלוה אי מכאן ולהבא או למפרע. וצ"ב כיון דלכו"ע אינו למפרע גמור ואינו מכאן ולהבא גמור אלא מכאן ולהבא ולמפרע, א"כ במאי פליגי דווקא לגבי אקדיש וזבין מלוה.
ולכאורה היה אפ"ל דפירות הוא מה שנידון ביום אתמול, ובאותה שעה לכו"ע ודאי היה שלו – ולגבי עקירת מקח הלוה הרי"ז נידון של עכשיו ודנין מעכשיו שמקח זה עקור. דאע"פ שאתמול היה ראוי לדון שקיים המקח, היום ראוי לדון שאין קיים המקח מעיקרו [דאמנם אין אנו דנין היום עקירה מחודשת אלא דנין אלמפרע דעקור מתחילה, אבל עכ"פ ידעינן דאתמול לא היה ראוי לדון כן, ורק עכשיו אנו דנין אלמפרע] – אמנם לגבי אקדיש מלווה לא סגי בזה שמעכשיו ראוי לדון אלמפרע, דהרי מעשה ההקדשה היה אתמול בשעה שהיה ראוי לדון שאין זה מעשה הקדשה ואין זה כלום, והיאך יועיל עכשיו. וע"כ אנו צריכין לומר עכשיו דאף אתמול היה ראוי לדון השעבוד כקנין, ועל כן באמת חל ההקדש דאתמול. ומה שדנו אתמול הוי כטעות [ורק לגבי הפירות אינו מחזיר כיון דכבר קם דינו אתמול, משא"כ להקדש הנידון כלפי עכשיו אם הממון הקדש ולא כלפי מעילה דאתמול, וכלפי זה הוי האתמול כטעות].
ולפ"ז גדר פלוגתתם, דלאביי הוי למפרע אף כלפי האתמול דראוי לדונו אתמול כקנין, ומועיל ההקדש דאתמול. אמנם לרבא רק לגבי היום הוי למפרע, דמעכשיו דנים קנין הלוקח כעקור.
והנה לפ"ז לא פליגי אביי ורבא בדין הטרפא באקדיש לוה וזבין לוה, דלגבי זה הוי למפרע לתרוויהו בחד טעמא. ורק פליגי לגבי דין האתמול במעשה ההקדשה של המלוה.
אמנם ברש"י מבואר לא כדרך זו. דרש"י בא לפרש לרבא דאין הלוה מוכר משום דאינו ברשותו, ומשמע דלאביי לא הוי מה"ט אלא משום דאינו שלו. דכ' רש"י "אפילו לרבא דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא וכו' ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו" ומבואר דפליג אביי ורבא בטעמא דאין הלוה מוכר, לאביי משום אינו שלו ולרבא משום אינו ברשותו.
והנה מבואר ברש"י דפליגי אביי ורבא בשיעור כח הלוה, דלרבא הוא כח אמצעי דשלו ואינו ברשותו. דלהדרך הנז' לעיל דפליגי בשיעור הלמפרע א"כ לא מצינו גדר אמצעי, רק דהיום אין ללוה כלום ואתמול היה הלוה קנין גמור והנידון אי אזלי' לפי היום או אתמול. אבל ברש"י מבואר דלרבא הוא בגדר אמצעי דשלו ואינו ברשותו.
וצ"ב להמתבאר ברש"י מהו שיעור זה דהוי שלו ואינו ברשותו, ומהו יסוד הפלוגתא דאביי ורבא דנפ"מ לאקדיש וזבין מלוה ולדין הלוה כאיו ברשותו.
וצ"ע בעיקר הגדר שכ' רש"י דהלוה שלו ואינו ברשותו, דאדרבה אפכא מסתברא דהלוה הוא בעל השליטה בממון דהיינו ברשותו ואינו שלו והמלוה הוא בעל הכח דהיינו שלו ואינו ברשותו [וכן קראו הרמב"ן להמלוה אינו ברשותו לענין מכירת החוב במלחמות ב"ק לו:], ובחת"ס היפך הגירסא מה"ט.
וצ"ב לאביי בדין יוקרא, דכיון דלמפרע הוא גובה אמאי לא דנין שומת הגוביינא כדמעיקרא, ובשלמא לגבי פירות י"ל כנ"ל דהוא דין האתמול, אבל לגבי השומא הרי"ז דין היום ונימא למפרע.
בגדר דין למפרע דאביי
והנראה בזה בהקדם בהא דלאביי למפרע הוא גובה, דאין פירושו דבאמת נסתיים מעיקרא ונעשה כקנין מעיקרא ועי"ז דוחה את קנין הלוה, אלא דבאמת מעיקרא לא היה מסוים כקנין אלא היה שעבוד, ורק דכח שעבוד זה הוא ככח בעלים בקנינו. דתרי בעלים בממון זה בעל הקנין ובעל השעבוד, ומתחילה עיקר דין הבעלים הוא להלוה בעל הקנין אבל למפרע עיקר דין הבעלים הוא להשעבוד. והנפ"מ דבאמת אף עפ"י הלמפרע שפיר אוכל הלוה פירות בדין, דאילו היה מסתיים לקנין הרי נדחה הלוה דאין לו מקום בממון ונעשה לגזלן, אבל כיון שלא נסתיים שפיר קיים הלוה, רק דאינו עיקר בעלים בממון, דבעל השעבוד הוא עיקר בעלים וא"כ הלוה אוכל פירות בתוך של חברו.
וע"כ ודאי דין היוקרא לפי שעת גוביינא, דודאי נתחדש בגוביינא שנעשה השעבוד לקנין מסוים, דמקודם היה מחוסר גוביינא. אבל עכ"פ כבר מקודם הו"ל כח בעלים, דהרי כוחו כקנין ומכח קנין קאתי מכח קנין המנה הראשון.
וזהו יסוד דין הלמפרע, דלא נתחדש בגוביינא אלא סיומו כקנין לענין יוקרא ופירות וכו', אבל כח הבעלים דידיה הרי לא נתחדש בזה, דאין כאן אלא הסתיימות והתבררות של כוחו דמעיקרא. ואמנם קודם שנתברר אין ראוי לדונו כיון דאינו קיים לפנינו, אבל אחר דקיים לפנינו הרי לא חזי' כח חדש, דאין כאן איזו תוספת כח בעלים אלא התבררות גרידא של אותו הכח דמעיקרא.
ומבואר בגמ' דבעיקר הך טעמא לא פליג רבא רק מטעם דמצי לסלוקי בזוזי. דמה שנסתיים מעכשיו לא מקרי התחדשות בגוביינא כיון דאינו התחדשות בהכח כנ"ל, רק נחשב התחדשות כיון דעיקר התפיסה בקרקע זו לא נחלטה מעיקרא ורק בגוביינא נחלטה. ובהא פליגי דלאביי הסילוק בזוזי הוא ההתחדשות, ולרבא מה שנפרע ולא נסתלק הוא ההתחדשות [ויסוד הנידון כיון דאין החוב והקרקע ב' מילי אלא ע"י תפיסת החוב בקרקע נעשה לענין אחד לתפיסת שעבוד דהוא חצי קנין, וע"כ יש לדון סילוק החוב כהתחדשות].
בהא דלאביי לא חשיב אינו ברשותו
והשתא דאתי' להכי יש לשאול לאביי כיון דמעיקרא לא הי' מסוים כקנין כלל אלא הי' כח שעבוד גרידא, א"כ הוי אינו ברשותו דהרי אין לו תפיסת הממון בפועל כלל, ומעולם לא הו"ל, וגרע מנגזל.
אמנם זה אינו, דבדין אינו ברשותו לא נאמרה הלכה דמלבד בעלות הממון בעי' גם שיהא לו שליטה בממון, דאין דין שליטה רק דין בעלים, ואין ב' חלקים בהבעלות שלו וברשותו רק שם בעלים חד הוא [והגע בעצמך שיאמר הנגזל איני חפץ לקבל ה"ברשותו" מהגזלן דהרי הברשותו אצלו לגמרי, והוי כאחר יאוש דכיון דקנה הגזלן אינו יכול להשיב. הא ודאי אין ענין נפרד הנקרא ברשותו ולעולם אמרי' הרי שלך לפניך]. אלא גדר אינו ברשותו דלגבי להקדיש חשבי' דאינו בעלים כיון דקיימת בעלות הגזלן בהחזקתו וכיון דבעלות זו קיימת לפנינו נגרעת ממילא בעלות הנגזל דאי דמר לאו דמר. ואין פירושו דחסר לו איזה דבר, אלא דבצד מסוים אינו בעלים כלל [וכן הל' אינו ברשותו בכל מקום לחיסרון בעלות כגון שני דברים אינם ברשותו של אדם וכו'] ואמנם בצד אחר קיימת בעלותו ועל כן מקרי שלו, אבל צד האינו ברשותו הוא העדר בעלות. ואכמ"ל בזה.
וממילא כיון דלמפרע חשבי' להשעבוד כעיקר הבעלים אין גריעותא כלל במה שלא היה הממון בידו בפועל. דשפיר היה בעלים גמור, והלוה אוכל פירות בתוך שלו כעין שואל. ואינו כגזלן דמעכב את בעלותו ל"אינו ברשותו", כיון דאינו מחזיק נגד השעבוד. אבל לא נאמרה הלכה שיהיה בידו בפועל[1].
ונמצא דלאביי גדר הלוה למפרע דהוי "אינו שלו" דהוא אוכל פירות בתוך של הבע"ח, אבל אין לו עיקר הבעלות בתפיסת הממון, אלא נתפס למלוה לגמרי והוא המקדיש והמוכר.
וכל זה לאביי, אבל לרבא הרי אין המלוה נידון כעיקר הבעלים למפרע, דאינו מקדיש מאתמול. וע"כ לא כל כמיניה לאשוויי להלוה כ"אינו שלו" וכאוכל פירות בתוך של הבע"ח. וע"כ רק יכול לעכבו מלמכור בדין עיכוב של אינו ברשותו.
ולפ"ז אף לרבא למפרע הוי "שלו" של המלוה, דאילו לא היה שלו היאך מעכב את הלוה מלמכור אתמול. וע"כ גדרו שלו ואינו ברשותו, דמשו"ה אינו מקדיש כיון דאינו ברשותו, אבל עכ"פ כוחו לעכב את הלוה. והוא אינו ברשותו כיון דבעלות הלוה מעכבת אותו, דלרבא נחשב הלוה כבעלים ולא נעקר להיות כשואל בעלמא [וא"א לומר דהוא ברשותו ואינו שלו ומכח זה מעכב את הלוה, דזהו רק בגזלן דמתקיים ע"י החזקתו בפועל בכל שעה ושעה, ואין כן הבע"ח שמתקיים בדין רק דאינו גמור ומקרי אינו ברשותו].
וזהו פשט דברי רש"י בהחילוק בין אביי לרבא, דלאביי הוי הלוה "אינו שלו" ולרבא הוי "אינו ברשותו".
בד' רש"י אליבא דרבא
ואם תאמר, מ"ט פירש"י דהלוה אינו ברשותו והרי הוא המחזיק בפועל והול"ל ברשותו ואינו שלו. זה אינו, דהרי נתבאר לעיל דאינו ברשותו אינו חיסרון החזקה בפועל, דהרי לאביי נמי חסר השליטה ומ"מ נקרא ברשותו. אלא דמחוסר מצד עיכוב של יד בעלים אחר, וכן הוא בלוה דמעוכב למכור מחמת בעלות המלוה.
ולא מצי רש"י למימר דהלווה "ברשותו ואינו שלו", דאילו היה הלוה 'ברשותו' גרידא לא היה מעכב כלל את המלוה מלהקדיש. דהיה כאוכל פירות בתוך שלו כמש"ל אליבא דאביי. דדווקא בגזלן מעכב ע"י ברשותו כיון דהוא מתנגד לעיקר כח הבעלים, אבל הלוה אינו מעכב. וע"כ הוכרח לרש"י דלרבא חשיב הלוה 'שלו' ועי"ז מעכב את המלוה בדין אינו ברשותו. והלוה נמי מעוכב מדין אינו ברשותו ע"י המלוה.
וכן לאידך גיסא, דלרבא כיון דהמלוה אין כוחו גמור ממילא אין בכוחו לאשוויי ללוה אינו שלו, וכמש"ל, דהרי הוא עצמו אינו בעלים גמור למפרע, אלא מחוסר ומעוכב. ולא דמי לנגזל דאע"פ שהוא אינו ברשותו נחשב הגזלן כאינו שלו, דזה מחמת בעלותו דמעיקרא דהיה בעלים שלם ואין בכח הגזלן לעמוד יותר מברשותו גרידא. אבל בנידו"ד דהלוה הוא הבעלים ובא הבע"ח לגרעו ולחסרו א"א שיעשהו "אינו שלו" כשהוא עצמו אינו מקדיש. וע"כ דרק מעכב עליו בדין אינו ברשותו, ונמצא דשניהם שלו ואינו ברשותו, דכ"א מעכב לחברו.
ונמצא דיסוד המח' דאביי ורבא בשיעור כוחו של המלוה למפרע,
דלאביי הוי בדין בעלים גמור, וא"כ הלוה אינו שלו ואוכל פירות בתוך של המלוה. ולרבא הוי המלוה אינו ברשותו וע"כ הלוה חשיב שלו רק מעוכב בדין אינו ברשותו.
ולאביי הוי ברשותו ועדיף מנגזל כיון דאין הלוה מעכב עליו, ולרבא אינו ברשותו אפי' למ"ד דנגזל מקדיש כיון דהתם היה בעלות שלמה מעיקרו.
נמצא דבגזילה כח הגזלן הוא ברשותו גרידא ומ"מ מעכב לבעלים כיון דהוא נגדו, וכאן כח עיכוב הלוה על המלוה לרבא הוא רק ע"י שלו. וכן בגזלה כח הנגזל להגזלן לעשותו אינו שלו הוא אף ע"י 'אינו ברשותו' דידיה כיון דמעיקרא היה שלם, וכאן כח העיכוב של הבע"ח ללוה לעשותו אינו שלו הוא רק לאביי ע"י שלו וברשותו.
[1] ומש"כ הרמב"ן אינו ברשותו היינו לגבי החוב עצמו, דלא בא לדון תפיסה בממון מסוים שעליו חל השעבוד ולמכור את הממון, אלא בא למכור תפיסת חוב כללית של החוב ברשות הלוה, ולזה צריך לדון תפיסה בממון שיבוא אח"כ ויגבה וכדקראו הרמב"ן דבר שלא בא לעולם, וממון זה באמת אינו ברשותו ואינו שלו כיון דאין לו כח בממון זה דהוא בבעלות אחרת, ורק יש לו תפיסת חוב כללית שתבוא ותתפוס באותו הממון.