מבואר במשנה כתובות צ"א ע"א, דאדם שהיה נשוי לשתי נשים ומתו ואח"כ מת הוא וכרגע יש שני יתומים שיש להם כתובת בנים דכרין, וזה שכתובתו מרובה רוצה שיתקיים דין הכתובות ובשאר יחלוקו, אז אם נותר מותר דינר אחרי חלוקת הכתובות, אז קודם מחלקים הכתובות ובשאר יורשים, אבל אם לא נשאר מותר דינר, אז אין בכח כתובת בנין דכרין דהוא תקנה דרבנן לעקור ירושה דאו'.
ומוסיפה המשנה דלא יעזור אם ישומו בני הכתובה הגדולה נכסים יותר משווים וממילא ישאר לבני הקטנה מהירושה, דאין שומעין לו.
ומובא בגמ' צ"א ע"ב, ההוא גברא שהיה חייב אלף זוז ומכר ב' קרקעות של ה' מאות, ובא המלוה וטרף קרקע אחת וקודם טירפת הב' אמר לו הלוקח דהראשונה שווה לו אלף זוז, ולכן או שיקח אותה בדמי החוב או שיסלקו באלף זוז, ונח' רמב"ח ורבא, דלרמב"ח היינו כמתני' ואין שומעין לו ולרבא שומעין לו ולא דמי למתני' דבמתני' יש לבני הכתובה הקטנה פסידא והכא לית למלוה פסידא דאלפא יהיב ואלפא שקיל.
ונח' הראשונים בביאור הפלוגתא, דעת הרמב"ן, בפי' הראשון, דבחד לוקח מצי לסלוקי בזוזי לכו"ע, והמח' כשמכר לתרי גברי ולחד לא היה לסלוקי וטרפו, והשני אומר שהקרקע של הראשון שווה אלף וע"כ אין מקום לגבות ממנו, ודוחה הרמב"ן דא"כ מה הצד דטירפא באלף לאחר ששמו הראשון בה' מאה, והנה בר"ן הביא פי' זה ודחה אותו מכח סברה מהותית יותר והיא דאין בכחו של השני ללהגדי ולדבר בקרקעו של ראשון, וצ"ע למה הרמב"ן לא דחה מכח זה,
ומנסה הרמב"ן להעמיד המח' כששויא אפותיקי וע"כ לא מצי לסלוקי בזוזי ובזה נח', ואומר הרמב"ן דאין זה מחוור,
ולכן מעמיד הרמב"ן דנח' האם הלוקח יכול לסלק בזוזי או לא.
דעת התוס' וכן דעת הר"ן דודאי דלא נח' רבא ורמב"ח האם יכול הלוקח לסלוקי, וכדמוכיח הר"ן דאי הכי היכי אמר רמב"ח היינו מתני', וכן רבא מאי קא מהדר ליה מטענת פסידא, ע"כ מסבירים דודאי בסתמא אין יכול הלוקח לסלוקי בזוזי ודווקא כשבא בטענת עילוי יכול לסלק וממילא רמב"ח תלה סילוק בעילוי ואהדר ליה רבא דלא שייך עילוי דמתני' להכא דהכא לית ליה פסידא וממילא מצי לעילויי ולסלוקי.
ובריטב"א מבאר דמח' רבא ורמב"ח היא בהגדרת המצב הממוני של הקרקע שיש עליה שעבוד קודם גביה דלרבא הוי של לוקח ולכן יכול לסלק ולהעלות בדמים, ולרמב"ח הבע"ח בהאי ארעא כדידיה חשיבא ולכן הלוקח לא יכול לסלק ולא להעלות בדמים, ומוסיף הריטב"א דלשי' מובן למה לא שייך להעמיד בתרי לקוחות, דכל כחו להעלות בדמים זה בצד שחשיב כדידיה, וודאי שלשני לא מוגדר דידיה.
ובמאירי, בתחי"ד מבאר דזה ברור דבסתמא מצי לסלוקי והמח' מכיון שכבר זכה בו הבע"ח, ושולל את שי' התוס' והר"ן, מכיון שפשיטא ליה דמצי לסלוקי. וע"כ גם שולל דעת הרמב"ן דבזה המח' וכן דוחה את המהלך השני שהרמב"ן דחה, דמיירי באפותיקי, דממ"נ אי איירי במפורש וודאי לא מצי לסלוקי ואי בסתם ודאי יכול לסלוקי.
אך צ"ב דבסוף דבריו כתב ואע"ג דלא מצי מסלק מעיקרו, ע"י עילוי מצי ומשמע כדעת התוס' והר"ן, וצ"ב.
ויוצא ג' שי' בסילוק דלוקח, דעת התוס' והר"ן דלכו"ע לא מצי לסלוקי אא"כ בא בטענת עילוי, דעת המאירי וכן בתחי' הרמב"ן דודאי מצי הלוקח לסלוקי. ודעת הרמב"ן דבהא סברא גופה המחלוקת דרבא ורמב"ח וצריך לדעת מה הנושא אם מצי הלוקח לסלוקי או לא.
והנה בריטב"א עצמו כתב בביאור מח' רבא ורמב"ח דהמח' הוא אצל מי הקרקע נמצאת קודם גבייה והיינו האם מוגדר שכיון שהבע"ח מסיים את שלו אז כבר קודם הגבייה כדידיה חשיבא, או דילמא דהיום הוא בכחו של לוקח ולא חסר בקנינו כלום וההלואה היא ביטולו וממילא צריך לדון אותו ולכן הוא הבע"ד להעלות בדמים ולסלוקי בזוזי
וממילא יש מקום לומר דבסברא זו גם נח' הראשונים דלפי' התוס' הפשטות היא שהלוקח לא יכול לסלק בזוזי ולפי המאירי ודאי דיכול דהקרקע בכחו של לוקח קודם גבייה.
אלא דלפי"ז צריך ביאור בשי' תוס' דמחד רואים דס"ל דלא יכול לסלק בזוזי משום דאין הקרקע בכחו של לוקח ומאידך להעלות בדמים הוא יכול.
ובביאור דברי תוס' דאפי' דהלוקח לא מצי לסלוקי בזוזי אפ"ה להעלות בדמים הוא יכול, וממילא יכול לסלוקי דבא בטענת פסידא, יש לבאר דהנה יש להעיר על הלשון דמתני' דכתוב "אין שומעין להם" ולא כתוב שאינם יכולים או אין בכוחם אלא לא שומעים שלשון זה מורה שבאופן עקרוני יש להם כח להעלות בדמים רק דאין מקום לשמוע להם כלפי הפסד השני, ומבואר דעצם העלאה בדמים זה תמיד נגזר מכחו של המחזיק, ורק השאלה מי מחויב להעלאתו, וממילא סובר תוס' דעד כמה שהוא מעמיד דמים ולא מפסיד המלוה אין סיבה לא לקבל את עילוי הדמים שעשה.
והנה בריטב"א כתב בביאור המח' האם יכול לסלוקי בזוזי או לא דהשאלה האם קרקע משועבדת ביד הלוקח קודם גבייה מוגדר כדידיה דלוקח או כדידיה דבע"ח.
ובפשטות הדברים תמוהים דמה שייך לומר דקודם גבייה כבר מוגדר כדידיה דמלוה והרי הלוקח קנה את זה כדין, ונכון שיש למלוה דין על הקרקע אבל מה שייך לומר דזה דידיה.
אמנם בשביל להבין דין זה, צריך לפתוח את ההבנה בשעבוד וממילא יתבאר שי' הריטב"א, דהנה ההבנה הפשוטה בשעבוד, דבעצם כשהאדם לוה אז ממילא המלוה זכאי בלוה לסכום ההלואה וכן זכאי למ"ד שעבודא דאו' לקבל את זה מנכסיו, אבל לפי"ז אין צד דמוגדר דידיה, אמנם נבוא לחדש דודאי שעבוד תוכנו וענינו הוא סיום ממון החוב ואינו קיים כזכות לקיום החוב אלא דהחוב עצמו מונח בקרקע המשועבדת וכמו שמוכח בסוגיא דשעבודא דאו', ונביא משם את השאלות וההכרחים וממילא יובן הענין.
הקושיות בסוגית שעבוד
א. רבה דס"ל ב"ב קעה: דשעבודא לאו דאו' וגובה מדאו' רק מנכסים בני חורין כותב ע"ז הרמב"ן דהגביה במיניה הוא מכח מצוה וכדר"פ, ומבואר דהחוב לא מצדיק אפי' גביית מינה ללא המצוה, וצ"ב א. דהרי יש חוב וא"כ למה הוא לא מחייב ומצדיק את הגבייה. ב. ועד כמה שאי אפשר לגבות מכח החוב אז איך מצוה יכולה להגדיר את המעות כתשלום חוב.
ב. מכירת שטרות, ברשב"א מבואר מהא דמוכר שט"ח יכול למחול דמכירת שטרות לאו דאו' דאי הוי דאו' אינו יכול למחול, והוא כשי' הרי"ף והרמב"ם. אמנם ר"ת מחלק דגם בדאו' (כלו' דמכירת שטרות דאו') ובכ"ז יכול למחול משום דשני שעבודים יש ומכר רק השעבוד נכסים ולא השעבוד הגוף וצ"ע א. אם מוכר רק שעבוד נכסים בלי חוב אז מה יש לו, ואם ערבות לחוב דהוא השעבוד נכסים אז שיגבה את חובו של המוכר וממילא יגיע למוכר ב. איך יכול לגבות מיניה. ג. למה בעל הגוף לא יכול לגבות ממיניה ד. איך מצליח המחילה על מה שכבר מכר, ואם מצליח הרי מוכח שזה אצלו וא"כ למה חייב מדינא דדגרמי
וביותר דדברי ר"ת עצמם אינם מדוקדקים דהרי כשמת הלוה יש ללוקח הגביה ואפי' שאין שעבוד הגוף ומשום שיש חוב וא"כ אין כלל של שני שעבודים אלא של חוב ושעבוד נכסים
ג. אי חוב הוי ברשותו, שי' הבעל המאור מובא בדפי הר"ן בדף יח ע"א דחוב הוי דבר ברשותו וברמב"ן חלק והאריך בראיות וסברות שחוב לא נחשב ברשותו ולכאו' על מה הנידון אם על החוב הרי יש חוב ומורישים וממוני גבך וכו' ואם על המעות המסוימות אז ברור שזה לא בא לעולם ומה הנידון.
וכן יש להעיר בריש פרק אע"פ דנשאל ר' אליהו איך חתן יכול לחייב עצמו בכסף ובשלמא כשיש לו נכסים אז מובן שחל, אבל כשאין לו איך משעבד והרי זה דבר שלא בא לעולם, ולכאו' אם מדבר על החוב זה בעולם ואם על הפרעון ודאי שלא בעולם.
ד. שעבודא דאו' או לאו דאו', ראינו כמה נפק"מ בזה א. אי חשיב החוב מצוי או ראוי ב. אי צריך להגיע למצוה בשביל לגבות מיניה ג. גבי כפירת שעבוד קרקעות שתוס' מקשה למ"ד שעבודא דאו' כל מודה במקצת זה כפירת שעבוד קרקעות ומתרץ כשאין לו קרקעות או שמחל ויוצא דכשיש לו אז למ"ד דאו' לא נשבע ולדרבנן נשבע, וכן יעוין ברמב"ן שבועות לז. שהקשה זאת ודו"ק בדבריו.
וביסוד הדברים נראה, דהגם שאנחנו מבינים שאדם שהלוה לחברו יש לו חוב אצל חברו, שתוכן תביעת החוב הוא תקיים את הממון שהיה לי, שהיום הוא קיים אצלך בצורה לא מסוימת, אבל אין מכח חוב זו יכולת להכנס בשל חברך ולסיים הממון אליך, דאין עדיין ממון מסוים, ופעולת הסיום היא בתחומו של הלווה ואין בכח המלוה לעשות זאת, ופה מגיע הכח של המצווה שלא מייצר משהו חדש אלא רק נותן לי מכח הכפייה לכופו בממונו או גופו לקיים לו את ממוני.
ובזה מובן דגם לר"פ יש חוב ובכ"ז צריך להגיע למצוה, ומובן דאין זה כמצוה איסורית גרידא אלא מצווה לסיים את החוב הקיים לו ברשותו.
ועוד נראה לבאר, דחוב ושעבוד לאו תרי מילי נינהו, אלא השעבוד הוא המצב הקנייני שבו החוב נמצא, דבכל פעולת הלוואה יש את נתינת המעות שבו הממון המסוים שלי הופך ללא מסוים ובנקודה הזאת הוא הנקרא חוב, ואז גופו ורשותו מחוייבים לקיום החוב, ובנקודה הזאת הוא הנקרא שעבוד הגוף ופה אם יש שעבוד זה נתפס בנכס בצורה לא מוחלטת והוא הנקרא שעבוד נכסים, וממילא כשאנחנו דנים על מכירת חוב לעולם איננו דנים אלא על המקום בו החוב נמצא היום והוא בגוף או בנכסים, ולא שייך לדון על החוב בעצמו דהוא דבר שאינו מסוים ואינו נתפס בקנין וכדו' וממילא מובן מח' הבעה"מ והרמב"ן איך לתפוס חוב שיש לי אצל אדם אבל זה עדיין לא נחלט על ממון ספציפי האם זה נקרא ברשותו או לא,
וממילא נבא לבאר שי' ר"ת א. בלשונו דשני שעבודים יש גוף ונכסים וכו' והקשנו על כלל זה דהיה לו לומר חוב ושעבוד נכסים דהרי כשמת הלווה עדיין יש חיוב, ולדברינו אתי שפיר דחד הוא החוב והשעבוד הגוף, ובא לומר דשני מקומות יש שבהם רואים את החוב כי בהם הוא קיים, והטעם דכשמת הלוה לא בטל השעבוד נכסים וכשמחל כן בטל למרות שלכאו' בשניהם אין שעבוד הגוף, הוא משום שכשהלוה מת אז אין את המקום של הגוף וכשמחל אין את השעבוד, וכשאין מקום אחד שבו החוב קיים לוקחים מהמקום השני אבל כשאין שעבוד אז אין לנכסים למה להיות משועבדים, ובישוב הקושיות בשי' ר"ת נראה דהא דבעל הגוף לא יכול לגבות ממיניה דכיון שהחוב קיים בשעבוד נכסים ושם הוא כבר התחיל לחול א"כ אין בכחו של בעל הגוף לגבות דהוא מתגבר על בעל השעבוד נכסים שאצלו החוב כבר התחיל, והא דבעל השעבוד נכסים גובה גם ממיניה דלא קנה איזו זכות לגביה בקרקע וכדו' אלא קנה את החוב במקום שבו הוא התחיל להגבות אבל יש לו תפיסה בחוב דהרי שעבוד אינה איזו זכות או בעלות עצמית בקרקע כי אם תפיסה התחלתית של החוב.
ולפי"ז דהשעבוד אינו דבר עצמי מובן איך למרות שבעל הגוף מכר אותו, בכל זאת מחילתו מצליחה להפקיע ומשום דהוא תופס בחוב שלב שורשי ובזה זה שלו ומועיל מחילתו, ובעל הנכסים נפקע כתוצאה מזה ולכן הוא חייב בדינא דגרמי.
ובנושא של שעבודא דאו' נראה לבאר הדברים, דהנושא בשעבוד דאו' או לאו דאו' אינו בכח השעבוד אלא בכח החוב והיינו דהרי חוב הוא בעצם המצב שבו הממון שלי הוא לא מסוים והוא אמור להתקדם ולחזור להיות מסוים בגבייתו ובתהליך שבין נתינת המעות לבין גבייתו בחזרה פה נח' האם כבר היום מכח סופו חל בנכסים משהו או דלמא לכשיגבה זה יהיה ממנו אבל קודם הגבייה עדיין לא מתחיל משהו בנכסים וממילא מובן למה הנושא של שעבוד דאו' משפיע גם על גביית מינה וגם על החוב האם הוא מצוי ראוי, דאינו נושא ספציפי אם חל שעבוד על הנכס אלא נושא מהותי בכחו של החוב,
והנידון האם גם בגביית מיניה צריך להגיע למצוה צריך להוסיף דכל דבר שאני לוקח ממך ולכשאני יקח נראה שהוא כבר היה שייך לי אין מניעה לרדת ולקחת ולמ"ד דאו' הסיום הוא רק גילוי מילתא דהתפיסה היא כמו למפרע הוא גובה דאת שלו הוא נוטל.
וכן מצינו בריטב"א דכותב דכל גביית קרקע למפרע היא.
וא"כ דשעבוד הוא הוא החוב, מובן דברי הריטב"א, דשייך לומר דעוד קודם הגוביינא כבר רואים את הקרקע אצל המלוה ולא אצל הלוקח.