מחבר: הרב הלל קרשינסקי

בגמרא כתובות דף פו עמוד א "א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי א"ל תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו". ומבואר שמה שכופין לוה שאינו רוצה לפרוע את ההלואה הוא מדין כפיה על המצוות וכשם שכופין מי שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה. ועי' בראשונים שדנו היכן נאמרה בתורה מצות פריעת בעל חוב ומהי המצוה שעליה כופין אותו, וראה בהמשך שהובאו דבריהם בזה.

וצ"ע דברמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק א הלכה ב כתב "איזה הוא עושק, זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או פקדון או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך". ומבואר דמי שלא פורע חוב הלואה עובר על לאו דלא תעשוק את רעך, ולפ"ז צ"ע למה לא תי' הגמ' דכופין אותו כדי שלא יעבור על הלאו דלא תעשוק, ולמה בעי' למצות עשה, ומאי אולמא המצות עשה דהין צדק או דיוציא אליך את העבוט מהלאו דלא תעשוק את רעך. [ובפרט לפ"מ שמבואר שהכפיה שלא לעבור על לאו עדיפא מכפיה על קיום עשה[1], ואכ"מ].[2]

וביותר צ"ע דהראשונים טרחו למצוא מהי המצוה שיש בפריעת בעל חוב, ומצינו בזה ב' שיטות; רש"י שם פירש דמצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק ודרשי' בב"מ מט, א שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק. והרא"ה והריטב"א בשם ר"י פי' דהמצוה מדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה. והנה מלבד מה שיש להק' על דברי הראשונים[3], גם יש דוחק בדבריהם שהמציאו דרשא שלא נזכרה בש"ס כי פשטות הפסוקים שהביאו לא באו כלל לומר שיש מצוה על החייב לפרוע חובו, דהקרא דהין צדק לפי פשוטו קאי על מידת ההין שתהיה הוגנת, וכמבואר שם בפסוקים (ויקרא יט לה – לו) "לא תעשו עול במשפט במדה במשקל ובמשורה, מאזני צדק אבני צדק איפת צדק והין צדק יהיה לכם" [ואע"פ דבב"מ דרשו מזה שיהא הן שלך צדק מ"מ דרשו כן לענין אחר וכדהקשה הרא"ה על רש"י הו"ד בהערה, ולענין מה שלא דרשו כן שוב יש לפרש הקרא כפשוטו], והקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה גם הוא לא נאמר כלל בתור דין על הלוה להוציא את העבוט אלא כדין על המלוה שלא יכנס לביתו של הלוה אלא ימתין עד שהלוה יוציא וכדכתיב שם בקרא (דברים כד י – יא) "כי תשה ברעך משאת מאומה לא תבא אל ביתו לעבט עבטו, בחוץ תעמד והאיש אשר אתה נשה בו יוציא אליך את העבוט החוצה". ואע"פ שאין בזה קושיא כי יש בכוח הש"ס לדרוש כן, מ"מ העובדה שאי"ז פשטא דקרא מחזקת את הקו' דלעיל למה טרחו להביא מצות עשה ולא הביאו את הלאו דלא תעשוק את רעך שמש"כ הרמב"ם שלוה שאינו פורע את חובו עובר בלאו זה הוא בכלל הפשטא דהאי קרא.

עוד קושיא גדולה יש להקשות בהא דמבואר בגמ' דכל מה דב"ד נזקקין לדין פרעון חוב הוא רק מכח דין כפיה על המצוות, דלפ"ז צריך להיות הדין דהיכא דטוען הלוה ברי שאינו חייב במקום שאינו נאמן כגון בתוך זמנו או במלוה בשטר לא יהא בזה דין כפיית ב"ד, דנהי דבדיני הממון אפשר לחייבו כיון דהמלוה חשיב מוחזק והלוה מוציא, מ"מ כשנבא לדון מצד המצוה דהלוה, לא נוכל לכופו כיון דטוען ברי שאינו מצווה בפרעון החוב^[4], וכלפי דין כפיה על המצוות הדין דהיכא שטוען ברי לא כפינן ליה, וכדאמרי' בכתובות דף כב עמוד ב, והטעם בזה משום דכלפי דין הכפיה בגופו הוא חשיב מוחזק בעצמו [ואף אם מכח מה שהמלוה חשיב מוחזק נחשיב את טענת הברי כברי במקום חזקה [והיינו דאף שאין שייכות בין דין חזקה דאיסורים לדין מוחזק בממון, מ"מ לענין הא דלא מהניא טענת ברי במקום חזקה אפשר שיש לדמותם] ודעת התוס' בכתובות שם שבמקום חזקה לא מהניא טענת ברי, הרי דעת הרשב"א בקדושין (סו, א) דבאומר ברי לי באיסורין לא אזלי' בתר חזקה לפי שלא צותה תורה לילך בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר, ולדעתו יקשה היאך כפינן לווה הטוען ברי שהוא פטור].

עוד יש להקשות דמדברי כמה אחרונים נראה שהבינו את דברי רב פפא דפריעת בע"ח מצוה כפשטות לשונו שאין בפרעון חוב אלא מצוה בעלמא, עי' בזה בדברי הש"ך חו"מ סי' לט ס"ק ב, וברבינו גרשום בבבא בתרא דף קעד עמוד א, ובקצוה"ח סימן פז ס"ק ל, הובאו דבריהם בהערה[5], וע"ע בחידושי הגרש"ש ב"ק סי' ה אות ז שכתב שבקצוה"ח ובמחנ"א תפשו בפשיטות דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא היא מצוה בעלמא כשאר מצוות, וכתב שכדבריהם מוכח מפשטות לשון רש"י בכתובות וכן בראשונים בשיטמ"ק שם. עכ"ד.

וצ"ע דבכל הש"ס מוכח דחוב הוא מציאות ממונית שיש למלוה על הלוה, והיינו שמלבד המצווה יש מציאות של חוב שעל הפרעון שלו נאמרה המצוה, וכבר האריך בשערי ישר ש"ה פ"ב להוכיח כן, ע"ש שהוכיח כן מדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט, ולדעת הרבה ראשונים המצוה דפריעת בעל חוב היא מהאי קרא דיוציא אליך את העבוט, וקרא קאמר והאיש אשר אתה נושה בו יוציא, ומבואר דאף קודם למצוה קיים תוכן זה של האיש אשר אתה נושה בו ולמצב זה התייחסה התורה וצוותה ליתן לו העבוט. וכעי"ז יש לדקדק מגוף דברי רב פפא דפריעת בעל חוב מצוה דמשמע דהמצוה היא לפרוע לבעל חוב, הרי שגם קודם למצוה יש כאן בעל חוב שאליו מתייחסת מצות הפרעון. וראה בהערה עוד הרבה ראיות לזה שחוב נידון כמציאות ממונית שיש למלוה ביד הלוה[6]. ופלא הוא על האחרונים הנ"ל שנראה מדבריהם שהבינו שבפריעת בעל חוב ליכא אלא מצוה בעלמא.

והנה בעיקר הא דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה בעי' למצוה כדי לכופו ובלא המצוה אין כופין צ"ב למה לולי המצווה א"א לכופו, שהרי פשוט הוא שגם בלא המצוה יש מציאות של חוב שהמלווה זכאי בממון מהלוה וכמו שכבר נזכר לעיל, וא"כ למה לא נוכל לכוף את הלווה לקיום זכות הממון של המלוה ולמה לא יוכל המלוה ליטול מהלוה את מה שהוא חייב לו.[7]

ונראה בכ"ז, דהנה עיקר המושג חוב מורכב מב' דברים, הא' דדייני' שיש מציאות של ממון שיש למלוה ביד הלוה, והב' שהלוה נתבע ומחוייב לחוב זה ומוטל עליו לממש ולקיים את זכותו של המלוה. [ודבר זה גם הוא כח שיש למלוה על הלוה][8]. וביאור הדברים דמשנ"ת שיש למלוה מציאות של ממון ביד הלוה היינו שהחוב אינו רק דין דרמי על הלוה כלפי המלוה אלא שיש למלוה תפיסה ובעלות בעצם כח הבעלות של הלוה [דכל אדם יש לו כח בעלות גם בלא שהוא בעלים בפועל ובעלותו בפועל היא בעקבות זאת ומכח מה שהוא כזה שיש לו כח בעלות, ובזה חלה תפיסתו של המלוה שיש לו כח של מנה בזה]. אולם אילו בחוב לא היה אלא את זה שיש למלוה ממון אצל הלוה ה"ז היה נידון כהיכא שממון של ראובן נמצא בחצירו של שמעון דאין לשמעון שום שייכות ומחוייבות לזה ורק אסור לו לגזול את ראובן ולמנוע ממנו ליטול את ממונו, וה"נ בחוב היה החוב נידון דאין ללוה שום מחוייבות לזה שיש למלוה ממון אצלו והלוה לא היה אלא המקום בו נמצא הממון של המלוה אבל לא היתה לו שייכות לעצם החוב, ולכן בעי' גם לחלק הב' והוא שהחוב מורכב גם מזה שהחוב נתבע מהלוה ומוטל עליו לקיים את זכות המלוה, ויש עליו דין חיובי לפרוע למלוה את החוב ולתת לו את הממון שיש לו אצלו.

ולפ"ז יש לדון ליישב את דברי האחרונים שנראה מדבריהם שבפרעון חוב ליכא אלא מצוה בעלמא שזהו דבר שא"א לאומרו וכנ"ל, ונראה לומר דבזה שהחוב הוא מציאות ממונית שיש למלוה ממון ביד הלוה כ"ע לא פליגי וגם האחרונים הנ"ל מודו בזה, ומה שמבואר בדבריהם דיש רק מצוה היינו כלפי החלק הב' שיש בחוב והיינו מה שהלוה נתבע ונדרש ומוטל עליו קיום דין הממון שיש למלוה אצלו, ובזה ס"ל להני אחרונים דמה שמחייב את הלוה לקיים את אותה מציאות שיש למלוה אצלו ולממש אותה הוא רק מצוה בעלמא. ואף שגם זה אין נראה כלל, מ"מ רוב הקושיות שנזכרו לעיל על דבריהם מיושבות בזה, ועכ"פ הרווחנו שנתמעט מאד החידוש והזרות שבדבריהם[9].

והנה בלוה שאינו רוצה לשלם את החוב ואנו נזקקים לדין כפיה נראה דלא סגי בעצם מציאות החוב כדי לכופו, אלא בעי' להא שהחוב מוטל עליו והוא נתבע לפורעו, ומשום דעצם מציאות החוב היא ממון שאינו מסויים והפרעון מתקיים בממון מסויים, ולכן אף דהלוה שאינו משלם את החוב מעכב את הממון שיש למלוה אצלו מ"מ סו"ס הוא בעלים גמור על הממונות המסוימים שלו ואיך תפקע בעלותו בהם. דבשלמא אם יש עליו דין ומוטל עליו ליתן למלוה את ממונו ולסיים לו אותו בפועל שייך לכופו וליטול ממנו ממון בע"כ ותהני הגביה כיון שהבעלים שזכאי בממון הוא עצמו מחוייב ונתבע לחוב וכפי' ליה לקיים את מה שמוטל עליו ואינו יכול לדרוש את זכאותו כנגד החיוב שמוטל עליו, אבל אילו לא היה החוב מוטל עליו באופן חיובי נמצא שאין לו כלל דין לפרוע את החוב ורק מכיוון שאילו לא יפרע נמצא שהוא מעכב את הממון שיש למלוה אצלו והוא גוזל אותו היה לו לפרוע, וכה"ג הפרעון הוא רק ההיכ"ת שלו לא להיות גזלן ולא גוף מה שנדרש ממנו, וכיון שגוף הפרעון לא נדרש ממנו לא היה בכח דין הכפיה לבטל ולהפקיע את כח בעלותו בממונו. ונמצא שכדי שתחול הגוביינא ע"י הכפיה בעי' להא שתהא הכפיה על הדין שמוטל על הלוה לקיים למלוה את החוב.

ולפ"ז נראה לומר דהא דדנו בגמ' מכח מה כופין למ"ד פריעת בע"ח מצוה ולא אמרו דכופין מצד דין הממון שיש למלוה על הלוה, משום שעדיין לא ידעי' שיש דין כפיה אלא כאשר האדם בא לגזול את חבירו וליטול ממנו את שלו דבזה הב"ד כופין אותו ומונעים ממנו מלגזול את חבירו [וה"ה בכל אופן שחשיב שבא ליטול מחבירו את שלו, וכגון באופן הנ"ל שחפץ של ראובן נפל לחצרו של שמעון דכה"ג הכפיה היא למנוע משמעון לגזול את ראובן ולעכב אצלו את ממונו של ראובן], אבל באופן שהנידון הוא על דין שמוטל על האדם, ואנו רוצים לכופו על קיום הדין לא שמענו שיש ע"ז דין כפיה. וטעם החילוק בזה מבואר מאד שהיה מקום לומר שכל דין הכפיה נתחדש רק למנוע ולשלול מהאדם את הפגיעה בשני ולהגן על רשותו ועל זכותו של הצד השני מפני הנכפה, אבל כאשר ישנה דרישה חיובית מהאדם ואנו נזקקים לכפיה כדי לקיים דבר חיובי ולדרוש ממנו לתת משלו לשני בזה לא אשכחן דין כפיה [והיינו דאף שהוא מחוייב בזה מ"מ חיובו הוא לתת משלו – ממה שהוא בעלים עליו. ופשוט].[10]

והואיל שנתבאר שכדי שתהני הכפיה בפרעון חוב בעי' לכוף על הדין שרמי על הלוה לפרוע את החוב ולא סגי בעצם מה שיש למלוה ממון ביד הלוה, ממילא כל שלא ידעי' שיש כפיה על קיום דין שמוטל על האדם לא ידענו היאך נכוף לוה שאינו רוצה לפרוע את חובו.

וע"ז מייתי' מדין כפיה על מצוות עשה, דבזה מבואר שיש כפיה על קיום דין שמוטל על האדם, ואין המושג כפיה קיים רק במניעת האדם מלפגוע ושלילתו מלעשות דבר שמנוע ממנו, אלא דין הכפיה הוא גם לחייב את האדם לעשות דבר חיובי ולקיים דינים שמוטלים עליו. ואחר שלמדנו שיש דין כפיה גם על קיום דין שמוטל על האדם, ממילא שייך לכוף את הלוה על הדין שמוטל עליו כלפי המלוה לפרוע את החוב ולהידרש לקיומו בפועל, והואיל שהוא מחוייב בדין זה וכופין אותו עליו ממילא חלה גבייתו של המלוה הואיל והלוה שהוא זה שמעכב את הגביה ע"י זכותו בממון המסוים שלו הוא עצמו מחוייב ונתבע לקיום דין המלוה ולגוביינא שלו, וכמשנ"ת.

ולפ"ז אולי אפשר לומר דבאמת אין כוונת הגמ' דכופין את הלווה על המצות עשה שיש לו לשמים, דא"כ הוא באמת לא היה שייך לכופו בטוען ברי, אלא נראה דכוונת הגמ' לומר דבמצוות עשה נתחדש שהלוה מחוייב למלוה לקיים את זכות הממון שיש לו אצלו, והכפיה היא על קיום המחויבות שיש ללוה כלפי המלוה, ולא על המצוה שיש ללוה כלפי שמיא, והא דמייתי' מדין כפיה על המצוות הוא משום דשם מצינו דכופין על דין שהאדם מחוייב, ולענין הכפיה אין נפ"מ אם מחוייב לשמים או לחבירו, [והיינו עכ"פ אחר דמצינו כח כפיית ב"ד גם בדיני ממון].

ולכן גם כאשר הלוה טוען ברי שהוא פטור מ"מ כיון שהכפיה היא על הדין הממוני שיש על הלוה כלפי המלוה ובדיני הממון המלוה חשיב מוחזק והרי הוא זכאי כנגד הלוה לדון שהוא כן חייב לו – ובכלל זכותו זו גם לכפות את הלוה לקיים את זכותו, שפיר שייך לכוף את הלוה לקיים את הדין שהוא מחוייב למלוה, כפי שיש לנו לדון את הלווה מחמת כח וזכות המוחזקות שיש למלוה [ובזה הדר דין זה להיות נידון ככל דיני ממון שבמקום מוחזק לא מהניא טענת ברי].

ונראה דיש בזה עוד נפ"מ אם המלוה תובע את דין הכפיה, דלפי פשוטו שהכפיה היא על המצוה שמוטלת על הלוה אין המלוה בע"ד בדין הכפיה ולא יוכל לתבוע את הלוה לב"ד [דל"ש תביעה לב"ד אלא מחמת כח הכפיה שיש להם ואם כח הכפיה הוא מצד המצוה אין למלוה שייכות לזה], וממילא גם לא יהא בזה דין עביד איניש דינא לנפשיה. אבל למשנ"ת שהכפיה היא על הזכות שיש למלוה על הלוה שיקיים לו את זכות החוב שיש לו אצלו, ודאי הוי המלוה בע"ד על כפיה זו ואפשר שינהג בזה גם הדין דעביד איניש דינא לנפשיה [באופנים שנכללים בגדר דין זה][11].

ובזה מיושב הא דלא הביאה הגמ' דכופין מצד הלאו דלא תעשוק את רעך, דהרי נתבאר שכדי שתהני הכפיה לא סגי בעצם מה שיש למלוה ממון ביד הלוה אלא בעי' שיהא פרעון החוב מוטל על הלוה באופן חיובי, ומשום שכדי שתפקע בעלות הלוה בממון המסוים שלו בעי' שיהיה מחוייב לנתינת הממון המסוים למלוה, וחיובו לזה הוא ע"י הדין שמוטל עליו לפרוע את החוב, אבל מצד עצם מציאות החוב לכשעצמה לא מוטל על הלוה לפרוע אותה [ורק אסור לו לגזול את המלוה ואין לו היכ"ת לא להיות גזלן אא"כ יפרע את החוב אבל מה שנתבע ממנו הפרעון הוא רק בתורת היכ"ת לא להיות גזלן]. והנה הדין לא תעשוק הוא מצד עצם מציאות החוב, דכאשר אין הלוה פורע את החוב נמצא שהוא עושק את ממון החוב האינו מסויים שיש למלוה בידו, ואע"פ שהוא דין שבעיקרון ראוי לכוף עליו, מ"מ מצד דין זה לא תהני הכפיה כיון שסו"ס לא תפקע בעלות הלוה בממונו המסויים, ולכן הוצרכה הגמ' למצוות עשה שיש בפרעון חוב דהמצוה מתייחסת לדין שמוטל על הלווה לפרוע את החוב ולקיים למלוה בפועל את ממון החוב, ומצד דין זה מהניא הכפיה כיון דהלוה שהוא בעל הממון הוא עצמו נתבע לזה שהמלוה יהיה בעלים על הממון המסויים ועי"ז פקעה בעלותו בו.

והנה אף שמסברא הדברים נראים נכונים, מ"מ באמת נראה לי שאינם נכונים לגמרי באופן שנזכרו ועדיין צריך להוסיף בזה דברים, אלא שיש בהם כדי לעורר, וראה עוד בהערה[12]. ועוד צ"ע בכ"ז.

[1] דבכפיה על לאו כל אדם יכול לכוף את חבירו שלא יעבור על לאו, ובכפיה על לאו נחלקו בזה, דדעת הנתיבות המשפט חו"מ סי' ג דגם במצות עשה כל אדם יכול לכוף את חבירו, והקצות החושן שם ס"ק א ס"ל דרק ב"ד כופין, וכבר הובאו בזה ראיות גם מדברי הראשונים בכמה מקומות ואכ"מ.

[2] והיה מקום לפלפל דמה שכתב הרמב"ם דעובר על לא תעשוק היינו לפי מה דפסק כמ"ד שעבודא דאורייתא, ובהא דמבואר בגמ' דבעי' למצווה בשביל לכפותו היינו כמ"ד שעבודא לאו דאורייתא וכמש"כ הרבה מן הראשונים. [דאף דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדרבנן מיהא איכא שעבוד, מ"מ כבר מבואר בש"ס ובראשונים בכמה מקומות שגדר השעבוד למ"ד שעבודא דרבנן אינו כגדר דין השעבוד למ"ד שעבודא דאורייתא]. ויל"ע בזה.

[3] בחי' הרא"ה הק' על פרש"י דמהאי קרא דרשי' בב"מ שם שלא ידבר אחת בפה ואחת בלב והכא ל"ש איסור זה שהרי בשעת הלואה פיו וליבו שוין לפורעו. עוד יש להקשות על רש"י דפסוק זה ל"ש אלא בחוב הלוואה שיש על הלוה לקיים את דיבורו שאמר למלוה שיפרע את חובו אבל בכגון חוב נזיקין שלא אמר כלום אכתי יקשה דאי אמר לא ניחא לי מאי דליכא שום מצוה.

[4] ואמנם אילו נפרש כפשוטו שאינו נאמן לטעון פרוע בתוך זמנו משום שאנן סהדי שלא פרע וכן כנגד שטר אינו נאמן משום דטענת שטרך בידי מאי בעי ראיה היא שלא פרע אז אין להקשות מב' מקרים הללו דראיה זו שלא פרע מהניא גם לענין כפיתו, אבל כבר כתב הש"ך דהא דאין נאמן לומר פרעתי הוא משום דהמלוה חשיב מוחזק וכן לענין שטר כבר רבו הראיות שאין ענינו מצד ראיה אלא שהוא כח מסוים שיש למלוה להאמן שלא פרע וביטול כח הלוה לטעון פרעתי, ואף אם נתווכח בב' מקרים הללו מצינו עוד כמה וכמה אופנים שאין הלוה נאמן רק מחמת חסרון נאמנות ולא משום שיש ידיעה שהוא דובר שקר וכגון בטענת מחילה שאינו נאמן אף שלא ידעי' שלא מחל ובכה"ג יקשה שכיון שטוען ברי שאינו חייב לא נוכל לכופו.

[5] הש"ך שם הביא דברי הרמב"ן והריטב"א שהוכיחו דקי"ל שעבודא דאורייתא דהא רב הונא בריה דרב יהושע פליג ארב פפא כדאמרי' בשמעתין לדידך דאמרת וכו' אלמא רב הונא בריה דרב יהושע פליג וס"ל ששעבודא דאורייתא. וכ' הש"ך דאינו מכיר ראיה זו דהא לרב ושמואל דסברי בב"ב קעה, ב דשעבודא לאו דאורייתא לא מקשי מידי וע"כ דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי, ורק לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך, וא"כ רב הונא בריה דרב יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא מ"מ לאו שעבודא דאורייתא הוא אלא חיובא הוא דרמי עליה. ומבואר להדיא דלרב פפא לא רמי עליה חיובא וליכא אלא מצוה בעלמא.

ועי' בלשון רגמ"ה בב"ב שם שכתב וז"ל רב פפא אמר פריעת בעל חוב למלוה במלוה שבעל פה ואין בה קנין לא חיוב הוא לפורעו וכו' אלא מצוה היא שיפרע לו וכו'. ועי"ש היטב.

ובקצוה"ח שם קאי על מש"כ הרמ"א שם סעי' לד שהתובע חבירו שנשבע ליתן לו מתנה וכפר בו פטור משבועה. ונתבאר שם דהטעם כיון דאף אם נשבע אין חייב לקיים דבריו אלא מכח פרשת שבועה ואי"ז כפירת ממון. והקשה הקצוה"ח מ"ש מהא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו אלא מצוה כדאמרי' בפרק הכותב, נשבעין שבועת התורה. ומבואר שדימה פריעת בע"ח לנשבע ליתן מתנה דהתם ליכא שום דין ממון אלא דין מצוה ואיסור בעלמא. [ואמנם יש לדחות דס"ל דגם בנשבע ליתן לחבירו איכא תביעה ממונית לחבירו ואכמ"ל בזה].

[6] מבואר בכל הש"ס דחוב נידון כממון לענין כל דיני הקנינים ושייך למוכרו [כמבו' בסוגיא דמכירת שטרות והיינו אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דהא שמואל ס"ל בב"ב דף קעה עמוד ב דשעבודא לאו דאורייתא והוא קאמר דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול]. ולהשכירו [כמש"כ הרשב"א דזהו המחייב את ממון הריבית] ולהורישו [כדאיתא בב"ב דף קכד ופשוט] ולהלוותו [כפשטות ענין זקיפה במלוה] ולשעבדו [ולגוזלו] ולקדש בו את האשה [וגם זה מצינו להדיא דהוא גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דהא רב הוא דקאמר בקדושין דף מז דהמקדש במלוה אינה מקודשת ומבו' דיש כאן איזו מציאות של מקדש במלוה דשו"ט שם בסוגיא אם מהני ולדעת הרמב"ם במכר מהני, ורב ס"ל בב"ב קעה, ב דשעבודא לאו דאורייתא] ולפדות בו את הבן, וכמובן דכ"ז לא שייך אילו חוב היה מצוה גרידא ומוכח מזה דאיכא מציאות של חוב שנידונת כממון כלפי כל דיני התורה.

ועי"ש בשערי ישר שהוכיח עוד מהא דבספק חיוב פטור מדין המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם אין כאן אלא מצוה למה לא נימא דספיקא דאורייתא לחומרא כדין כל ספק עשה. ובהכרח שיש כאן חיוב ממוני בין הלוה למלוה ושייך לדון בו דיני ממון.

ועי"ש שהוכיח עוד מדשייך להתחייב ע"י קנין סודר או שטר ואי נימא דעיקר שעבוד הגוף הוא מצוה גרידא איך שייך קנין ע"ז ואיך יתהוה המצוה ע"י קנין.

ועוד יש להוכיח מדמצינו דהכופר בחוב חייב שבועה ושייך בחוב כפירה והודאה הרי שיש כאן לחברו איזה ממון שהוא תובעו והלה כופר או מודה בו וכ"ז לא שייך אי בחוב ליכא אלא מצוה.

עוד מוכח כן מהא דהלואה הויא מלוה שאינה כתובה בתורה הרי דאף בלא המצוה שנאמרה בתורה קיים תוכן של חוב. וכעי"ז יש להוכיח מדמצינו בכל הש"ס חובות של עכו"ם אף שאינם מצווים בעשה דפריעת בע"ח.

ועי"ש בשערי ישר שהוכיח עוד מדס"ל לכמה ראשונים – הרמב"ן (קדושין דף יג עמוד ב וסוף ב"ב) הרא"ה (בסוגיין) הריטב"א (בסוגיין ובקדושין שם ובב"ב דף קעה עמוד ב) והר"ן (פרק מי שהיה נשוי דף נ עמוד א בדפה"ר) דאף לרב פפא דאין כאן אלא דין כפיה על המצוות מ"מ מכח דין זה ב"ד יורדין לנכסיו [ודלא כדעת הרשב"א (ב"ב דף קעה, ב ובשו"ת ח"ג תשו' נו וח"ד תשו' קנב) הרא"ש (בתוספותיו בב"ב שם) רגמ"ה (ב"ב דף קעד עמוד א) והראב"ד (המובא בבעה"ת שער סא ח"ב)]. ואי נימא דאין כאן אלא מצוה איך יזכה הבע"ח בנכסי הלוה בלי רצון הלוה כיון דאין לו שום זכות בהם. ועוד הקשה שם מ"ש מצוה זו ממצות החזרת ריבית שכ' הנמוק"י ר"פ איזהו נשך בשם הרשב"א והר"ן דאין יורדין לנכסים.

עוד נודע מש"כ הגר"ח בכתביו בטעם דבמצות פרעון חוב לא נאמרה ההגבלה של חומש הנכסים משום דנהי דבעי' למצוה כדי לחייבו לפרוע מ"מ כשפורע הרי הוא נותן למלוה את ממונו ולא נחשב שנחסר הלוה מממונו כלום, וגם מזה מבואר דאיכא ממון למלוה ביד הלוה ואותו הוא פורע.

וכבר נתפרש בלשונות הש"ס מנה לי בידך (קדושין דף מח עמוד א ועוד) ממונא אית ליה גביה (ב"מ דף עט עמוד ב), הרי דאיכא טפי ממצוה גרידא [אם לא נרצה לומר דכל סוגיות הללו דלא כרב פפא].

[7] בשם הגאון הרב שמואל ברנד שמעתי לבאר דבאמת מצד גוף החוב והמשפט הראוי מצד עצם מציאות החוב היה ראוי לכפות את הלוה לפרעון החוב כשאר כל דיני הממון שכופים עליהם אלא דבהלואה איכא דין תורה דלא תהיה לו כנושה וענינו דאף שהמלוה הוא בעלים על ממון החוב וממונו איתיה גבי לוה אין לו לנהוג עם הלוה באופן זה אלא חייב לנהוג עם הלוה כאילו הוא בעלים גמור על ממונו, ודין זה אמנם אינו אלא מצוה גרידא אבל כיון דמחויב הוא בזה אינו יכול לכוף את הלוה לפורעו כדין הראוי לו מצד בעלותו על ממון החוב כיון שמחויב הוא לנהוג כאילו אינו בעלים ע"ז ורק מכח מצות פריעת בע"ח אפשר לכוף את הלוה דאז אין כפיתו מצד בעלות המלוה על ממון החוב אלא מדין כפיה על מצות פרעון החוב. אולם צ"ע לפ"ז למה למ"ד שעבודא דאורייתא לא בעי' למצוה ואפשר לרדת לנכסיו הא איכא דין דלא תהיה לו כנושה ולכאו' ל"ש לחלק בזה בין מ"ד שעבודא דאורייתא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

[8] ידוע בשם האחרונים לומר שבחוב יש ב' דברים א' עצם מציאות החוב והב' החיוב לפרוע, ור"ל דבשמיטה לא פקע עצם מציאות החוב אלא רק החיוב לפרוע. ולכאו' המכוון בזה לב' הדברים הנ"ל אלא שלפי דבריהם הם ב' דברים חלוקים ויש קיום לזה בלא זה אולם למשנ"ת החוב הוי מציאות אחת שבנויה ומורכבת מב' הדברים הללו וקיומו של החוב תלי במה שיש את ב' החלקים הללו, ול"ש זה בלא זה.

[9] ואולם דברי הקצוה"ח עדיין לא נתיישבו כ"כ בזה ומ"מ לפ"ז ניחא יותר.

[10] ואת עצם הסברא לחלק בזה כבר כתב הגרש"ש בשערי ישר שם שדין הכפיה הוא רק להציל עשוק מיד עושקו ע"ש בדבריו.

[11] ונפ"מ זו היא גם ראיה לזה שאין הכפיה על קיום המצוה לשמים כי דוחק גדול לומר שהיכא שאמר הלוה לא ניחא לי לא יהיה המלוה בע"ד לתבוע את דין הכפיה בב"ד.

[12] לכאו' יש להעיר על משנ"ת דהא דבעי' לדין כפיה על המצוות הוא כדי שתחול הגוביינא, שהרי כבר נחלקו הראשונים אם מכח דין הכפיה נחתי' לנכסיה, ולדעת הראשונים דאין יורדין לנכסים והנידון על כפיה בגופו הדק"ל דלזה סגי במה שמעכב אצלו את ממון הלוה, וא"צ להא שפרעון החוב מוטל על הלוה אלא כדי לזכות בנכסיו וכמשנ"ת. ולכאו' כל משנ"ת ניחא רק להראשונים דיורדין לנכסיו [ואף לשיטתם יש להעיר דמ"מ מאי פרכי' אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי הרי בגופו אפשר לכפותו, ודוחק לומר דהקו' היא מהיכא דלא אהניא הכפיה בגופו].

ויש לדון בזה דלולי שידעי' שיש דין כפיה על דין שמוטל על האדם ל"ש לכופו אף בגופו על מה שהוא מעכב את ממון המלוה כיון שאי"ז ממון מסוים ואם אינו נתבע לפרוע את החוב יכול לומר למלוה איני מעכב ממך מליטול את הממון האינו מסויים שיש לך ולסיימו איני חייב. [וכל מה שכופין גזלן משום שדייני' ליה שהוא מחדש את הגזילה כל רגע במה שהוא מחזיק עתה את ממון הנגזל אבל הכא דהממונות המסויימים שהלוה מחזיק אינו מחוייב אותם למלוה ל"ש לכופו מצד מה שיש למלוה ממון אצלו].

עוד יש להוסיף דכיון שעצם מציאות החוב והא שהוא מוטל על הלוה אינם ב' דברים חלוקים אלא כל מציאות החוב שייכת רק בהדי הא שהלוה נתבע ונדרש ומוטל עליו פרעון החוב, ובזה גופא נעשה ושייך הא דיש למלוה ממון ביד הלוה, ממילא כל שלא ידעי' שכופין על דין שמוטל על האדם א"א לכוף גם על עצם מציאות החוב. ועי' בזה.