גמ' כתובות צ"א ב אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בע"ח דראובן וקטריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה אי מפקת מיניה עלי דידי הדר, א"ד אפי' שלא באחריות נמי דא"ל לא ניחא לי דלהוי לשמעון תרעומת עלי.
והק' הראשונים מאי נ"מ במאי דהוה ראובן בע"ד הא כל מאי דמצי ראובן למיטען טענינן ליה לשמעון, וכ' הרמב"ן בכתובות דינא הוא דאזיל, פי', דינא הוא דאי אזיל, [היינו דאין הלוקח יכול לכופו למוכר לאישתעויי דינא בהדי בע"ח וכ"ה בר"ן ובריטב"א], ופי' רבוואתא ז"ל האי דינא דמשתעי בהדיה דאי שויא ניהליה אפותיקי דאיהו מצי לסלוקי בזוזי ולוקח לא מצי לסלוקי בזוזי א"נ מסיק ביה שיעור ארעא ולא שבחא דלוקח ל"מ אמר ליה הב לי גריוא דארעא שיעור שבחאי ולוה מצי למימר ליה הכי, עכ"ל.
מבואר ברמב"ן דהנ"מ במאי דהוה בע"ד הוא דכיון דהוא אפותיקי ל"מ הלוקח לסלוקי בזוזי ורק הלוה מצי לסלוקי בזוזי, ולכאורה ההבדל בין הלוה ללוקח הוא דהלוה יכול לפרוע החוב לעולם והלוקח אין לו כח בפריעת החוב רק ע"י סילוק וזה לא שייך באפותיקי, אלא דא"כ אכתי תקשי מאי נ"מ במאי דהוה בע"ד הא יכול לפרוע את החוב בתורת מה שהוא החייב, ולמאי בעינן דלהוי בע"ד בטירפת הקרקע ע"י התרעומת או האחריות.
ומינה דדין סילוק בזוזי ע"י הלוה אינו בתורת פירעון חוב סתם ע"י דהוא החייב אלא הוא מזכותי בעלותו בקרקע נגד הגוביינא לעכב הטירפא בסילוק זוזי, ולכך היכא שאין הקרקע בידו לא מצי לסלוקי, רק ע"י דהוה בע"ד ע"י המכירה דאית ליה אחריות או תרעומת לכך מצי לסלוקי, אלא דא"כ צ"ב מ"ש הלוקח דל"מ לסלוקי למאי דאמרי דזכות הסילוק היא בהא דהוה בעלים על הקרקע א"כ מ"ש הלוה מלוקח [היינו דבשלמא אי לוה מצי לסלוקי משום פרעון שפיר לוקח לא מצי אבל אי לוה הוא נמי בתורת סילוק מהקרקע מ"ש לוה מלוקח].
וצ"ל דשנא ושנא דכלפי הלוקח אית ליה למלוה קדימה ואינו חייב להתחשב כלל בבעלותו ובזכויותיו משא"כ כלפי הלוה דליכא ליה טענת קדימה כלפיו אלא דגובה ממנו בתורת מיניה ואין יכול המלוה להתעלם מבעלות הלוה דרק בזה הקרקע משועבדת לו ול"ש בזה חלוקת זמנים דיתעלם מבעלותו דהשתא דהבעלות היא אותה בעלות שממנה השתעבדה לו הקרקע וממנה הוא בא לגבות ואינו זכאי נגדה אלא בתביעת החוב בגוף תבעית קיום השתעבדות האפותיקי, וכיון דליכא ליה טענת קדימה מצי לסלוקי בזוזי [ויעי' ל' רש"י ב"מ ט"ו ב' הניחא למ"ד לא מצי לסלוקי בזוזי].
אלא דלפי"ז קצת קשה בדין היתומים, דכלקוחות, אינהו נמי ל"מ לסלוקי, הגם דביתומים נמי ליכא טענת קדימה כיון דכרעא דאבוהון אינון ובפרט לדברי רש"י דתלה את טענת הקדימה בהא דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו דל"ש כלל בירושה], ומינייהו הגביה נמי בתורת מיניה – היינו מה דרשותם היא הרשות המחויבת – ואמאי ל"מ לסלוקי בזוזי, וצ"ב.
עוד יש מקום עיון בתחילת דבריו דכתב דינא הוא דאזיל פי' דינא הוא דאי אזיל ואיכא דגריס לה הכי דינא הוא דאי אזיל, ונתבאר לן לעיל כוונתו דאין הלוקח יכול לכופו למוכר לאישתעויי דינא בהדי בע"ח, וצ"ע טובא מדברי הרמב"ן ב"ב מ"ה א' דנסתפק לו היכא דגבה בע"ח קרקע מלוקח שלא באחריות ולאחמ"כ העשיר הלוה אי מצי הלוקח לכופו ללוה לסלק הבע"ח מן הקרקע בדינא דשומא הדר להעמיד הקרקע ביד לוקח, ומסיק דבלא אחריות לא מצי לכופו כיון דכבר נפרע דלאו בע"ד דידיה הוא, ומשמע דרק שלא באחריות איכא להאי סברא, אבל באחריות יכול הלוקח לכופו וביותר דאפי' שלא באחריות תלה הרמב"ן סברתו במה שכבר נפרע ולא תועיל האי סברא גבי סילוק זוזי דהוא קודם הפירעון וא"כ היאך כתב הכא בפשיטות דינא הוא דאי אזיל דאינו יכול לכופו וצ"ע טובא.
מבואר לדעת הרבה ראשונים והרמב"ן מינייהו דבאפותיקי מפורש גבי שבחא אפי' היכא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דאמר ליה ארעאי אשבח, ותמה עלה הש"ך טובא איך שייך שיגבה השבח הא אין הקרקע שלו ואי נימא דבאפותיקי מפורש הויא הקרקע כמכורה לו א"כ יגבה גם שבח שהשביח ביד הלוקח קודם המקח והא וודאי לא כדמבואר בכמה דוכתי ואי נימא דרק כשמכר ללוקח מההיא שעתא הויא כמכורה כיון דמאותה שעה ל"מ הלוקח לסלוקי בזוזי א"כ כבר קדם הלוקח וקנאה והיאך אפשר שתהא כמכורה לבע"ח ע"כ.
ובאמת הא ל"ק היאך אפשר שתהא כמכורה מאותה שעה הא באותה שעה כבר קנאה הבע"ח, דאדרבה הא גופא דאין הלוקח יכול לסלקו הוא משום קדימת הבע"ח כדנתבאר לן לעיל, ולכך נמי כשיצאה ללוקח ותפיסתו בקרקע התאלמה שאין כנגדה זכות סילוק זוזי, ממילא הויא כמכורה לעניין שבח נמי.
עכ"פ מבואר בדבריו דאיכא אלימות בתפיסת השעבוד משעת המקח כיון דאין הלוקח מצי לסלוקי, וצ"ע הא נתבאר לן לעיל דגם אחר המכירה יכול המוכר לסלקו לבע"ח בזוזי בדינא דאביי כיון דהוי בע"ד באחריות ובתרעומת וא"כ מאי אולמיה אחר המקח מקודם המקח.
ומבואר דהא דמצי המוכר לאישתעויי דינא בהדיה אינו עיקר דין הקרקע אלא רק כשהמוכר תובע את זכותו בזה, אבל הא וודאי דעיקר דין הקרקע דהיא נגבית מהלוקח ואין בה זכות סילוק זוזי אלא דע"י תביעה מחודשת של המוכר להעמיד את זכותו בזה מצי לסלוקי, ולכך שפיר אלימא תפיסת המלוה משעת המכירה לדין ארעאי אשבח, ודוק.
ולפי"ז יתבארו שפיר נמי דברי הרמב"ן דבחזה"ב גבי שומא הדר, הלוקח נמי מצי למיעבד שומא הדר דהתם לא הויא אפותיקי מפורש, וא"כ נמצא שזהו עיקר דין השעבוד מה שאיכא לסלוקי בזוזי אפי' אחר הגוביינא, ולזה אשכחן דמצי הלוקח לכופו לקיים את דין השעבוד מדידיה דאית ליה אחריות עליו להעמיד הקרקע בידו דהא בעיקר מכירת הקרקע קנה גם את הזכות להחזיק בה כנגד תביעת הבע"ח ולכך מצי לכופו על כך, אבל הכא דעיקר דין הקרקע להגבות ולא לסלק, ורק ע"י התביעה המחודשת של המוכר נהיה דין סילוק זוזי אין הלוקח יכול לכופו על כך כיון דעיקר המכירה היה באופן שאין ללוקח זכות להחזיק בקרקע כנגד תביעת הבע"ח, וכאי' הוי כלפי זה כאחריות דגזילה דהיינו רק לשלם הדמים ולא להעמיד הקרקע בידו.
ובאמת היכא שהמוכר יתבע את זכותו לא יוכל הבע"ח לגבות השבח היתר על שיעור החוב כמבואר בדברי הרמב"ן ובהמשך דברי הש"ך התם, כיון דאז כבר איכא דין סילוק זוזי על הקרקע ובטלה אלימות תפיסת הבע"ח בקרקע ופשוט.
אחכ"ז שבתי ונתון אל ליבי דברי הרמב"ן, דיתכן בדבריו דאדרבה הלוה גופיה לעולם יכול לפרוע החוב, וכל הנדון הוא במעות של הלוקח שאין הלוה יכול לפרוע בהם, דהלוקח לא מצי לסלק בהו וע"י דהמוכר הוא בע"ד מצי המוכר לסלק בהו, ומשמע כן קצת בל' הרמב"ן דמקשה אהאי נ"מ, דאמר ליה בע"ח למוכר את מאי נפקא לך מינה אי מפיקנא מיניה ארעא את זוזי משלמת ליה ואי מפיקנא מיניה זוזי הכי נמי, ומשמע דגם אחר שהלוה בע"ד מסלקו במעות של הלוקח. ולפי"ז יתכן למימר דאדרבה באמת הלוה גופיה לעולם יכול לפרוע החוב מדיליה ולא בעי דלהוי בע"ד בקרקע, ורק לסילוק בעי דלהוי המוכר בע"ד.
וכן הוא להדיא בנתיה"מ רכ"ו דלולי דהלוה היה בע"ד לא היה יכול לסלקו ואם לא דהיה מקנה לו המעות לא היה יכול לשלם בהו, וע"י דהוא בע"ד יכול לסלקו גם במעות של הלוקח.
ונמצאנו למידים בזה דבר חדש דאפשר לסלק במעות דלאו דידיה, אף דלפרוע החוב א"א במעות דלאו דידיה, ואינו מחויב לקבלו מהם אבל עכ"פ לסלקו מהקרקע מצי גם במעות הלוקח, וצ"ע בזה אי הוא משום דהוא דווקא מעות של הלוקח או דלסלק אפשר בכל מעות בעולם דעד כמה שיש אפשרות גוביינא ממקום אחר, לא מצי לגבות את הקרקע.
אמנם גם לפי"ז צריך לומר הא דנתבאר לן לעיל, דיש הבדל בין המוכר ללוקח לגבי סילוק נמי דהא עכ"פ מבואר ברמב"ן דהגם שהלוקח לא מצי לסלוקי בזוזי הלוה מצי לסלוקי היכא דהוי בע"ד גם לא בתורת פרעון.
והא דנתבאר לן דתפיסת הבע"ח בקרקע מתאלמת במכירה כיון דהלוקח לא מצי לסלוקי, אע"ג דלעולם הלוה יכול לפרוע החוב, שפיר איכא למימר דהא דאפשר לפרוע אינו מגרע בזכות הבע"ח בקרקע דרק היכא דאיכא זכות לסלקו מהקרקע ע"י זכות נגדית בקרקע, מגרע לו את זכותו, אבל מה שאפשר לפרוע החוב הוא דבר חיצוני מזכותו בקרקע.